Catégorie : Juridique

Nul ne l’ignore : depuis le 1er janvier 2022, suite à l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, les privilèges spéciaux immobiliers transformés en hypothèques légales spéciales perdent leur rétroactivité.

Seuls, les actes authentiques de vente signés avant le 1er janvier 2022, permettent encore, aux sûretés légales devenues aujourd’hui des hypothèques légales spéciales, d’avoir un effet rétroactif et ce, même si l’acte de vente est publié après le 1er janvier 2022 (article 37 IV de l’ordonnance).

Une fois ce principe posé, l’heure est à la réflexion.

Les hypothèques légales spéciales de l’article 2402 du Code civil prennent rang, selon l’article 2418 du Code civil, à compter de leurs inscriptions ; étant entendu que seul est dispensé d’inscription, l’ancien privilège du syndicat des copropriétaires devenu lui aussi une hypothèque légale spéciale (art. 2402 (4) du Code civil ).

Mais, l’hypothèque légale spéciale du vendeur prime celle du prêteur de deniers lorsqu’elles sont inscrites de manière simultanée (art. 2418 al.5 du Code civil).

Ainsi, les hypothèques légales spéciales ne prendront plus rang à la date de la naissance de la créance.

Leur rétroactivité est devenue lettre morte alors qu’elle trouvait sa justification, notamment pour les privilèges les plus courants, en la protection du vendeur, du copartageant et du créancier subrogé, le plus souvent, au vendeur.

La rétroactivité permettait aussi de manière plus prosaïque de conserver le rang de l’inscription face à un rejet ou un refus du service de la publicité foncière.

Ainsi, la perte du rang de cette inscription n’était pas de mise.

Il suffisait de faire un acte rectificatif puis, de déposer à nouveau le bordereau d’inscription et ce, dans le délai légal de deux mois à compter de la signature de l’acte de vente, pour bénéficier de la rétroactivité.

Depuis le 1er janvier 2022, le moindre refus de la part de la publicité foncière afférent à une hypothèque légale spéciale, retardera d’autant son inscription.

Il existe donc, de prime abord, un risque non négligeable : celui que d’autres inscriptions soient prises après la publication de l’acte et avant celle de l’hypothèque légale spéciale.

Ces inscriptions pourront être du chef de l’acquéreur !

Il ne s’agit donc pas ici des prises d’inscriptions intercalaires du chef du vendeur entre la signature de l’acte et sa publication.

On le constate, l’hypothèque légale spéciale dépourvue de rétroactivité peut perdre, de fait, son premier rang…

Il est vrai, la cession d’antériorité aura la faculté de le lui faire retrouver (art. 2473 al.2 du Code civil). Mais, elle suppose, un accord entre les différents créanciers inscrits, dont la négociation, n’est ni certaine, ni aisée.

La disparition de la rétroactivité pourrait être lourde de conséquences dans nos financements : elle n’assure plus l’inscription de l’hypothèque légale spéciale de concert avec la publication de l’acte de vente.

Toutefois, lorsqu’un seul notaire interviendra à l’acte, en sa qualité de rédacteur de l’acte de vente et du prêt, l’inscription et la publication seront aisément réalisées le même jour.

Dans cette hypothèse, l’absence de rétroactivité n’a pas réellement d’incidences par rapport à la pratique antérieure.

Mais qu’en est-il lorsque plusieurs notaires interviendront à l’acte ? Comment organiser la publication simultanée de l’acte de vente et de l’inscription de l’hypothèque légale spéciale ?

La sécurité juridique des financements des plus courants aux plus complexes, dépend de la réponse pratique à cette question.

Lorsque les privilèges étaient rétroactifs, le notaire rédacteur de l’acte de prêt pouvait procéder aux formalités afférentes au privilège du prêteur de deniers sans se soucier de la date de la publication de l’acte de vente.

Si le notaire rédacteur avait déjà publié l’acte de vente, la rétroactivité du privilège permettait d’assurer à son bénéficiaire une inscription de premier rang.

Aujourd’hui, rien n’est moins sûr.

Il nous appartient de proposer des solutions aux différents créanciers bénéficiaires de ces hypothèques légales spéciales pour privilégier une inscription de premier rang et donc, en théorie, sans délai à compter du jour où l’acte de vente est publié.

Une inscription sans délai est une vision de l’esprit face à l’intervention de notaires en participation.

Dès lors, en notre qualité de rédacteur d’acte, il nous suffit d’organiser, en amont, une inscription de l’hypothèque légale spéciale et une publication de l’acte concomitante.

Ne nous est-il pas possible, par une clause insérée dans l’acte de vente, de fixer la compétence d’un des notaires intervenant à l’acte et de lui donner mandat pour déposer les différents bordereaux d’inscription et de publication ?

Cette solution conventionnelle a le mérite de la simplicité et de la clarté : l’inscription et la publication de l’acte de vente sont réalisés simultanément, alors même, que plusieurs notaires interviennent.

Il serait d’ailleurs logique que cette mission appartienne au notaire rédacteur de l’acte.

A défaut, les services de formalités auront bien du mal à se coordonner pour réaliser les inscriptions et publications de manière simultanées.

Ainsi, si l’acte de vente est publié par un notaire et l’hypothèque légale inscrite par un autre, il est délicat d’en assurer la concomitance.

Une telle méthode est périlleuse : de fait, il n’est plus alors certain que le créancier bénéficiaire de l’hypothèque légale spéciale vienne en premier rang.

Ainsi, dès lors que l’acte de vente est publié, une autre inscription peut grever le bien et en l’absence de rétroactivité l’hypothèque légale spéciale perd son rang.

Donner conventionnellement compétence à un seul notaire pour procéder à l’inscription et à la publication de l’acte de vente est une solution.

Les conventions de rang hypothécaire sont aussi en mesure d’y trouver un nouvel avenir : ne pourraient-elles pas devenir un outil permettant, s’il s’avère un incident lors du dépôt de l’inscription de l’hypothèque légale spéciale au service de la publicité foncière, d’assurer aux créanciers le rang voulu?

Cette question mérite d’être posée face à l’absence de rétroactivité des hypothèques légales spéciales et, notamment, dans nos dossiers de financement dotés de plusieurs créanciers.

La disparition de la rétroactivité des privilèges n’est donc pas seulement la fin d’un principe ancestral. Elle peut être un danger réel pour les créanciers.

Nous nous devons de proposer des solutions alternatives permettant de conserver le rang des créanciers au plus près de la date de la publication de l’acte de vente.

Le lot transitoire est érigé, en droit positif, au rang de lot de copropriété.

Ainsi, le droit de construire constitue à lui seul la partie privative, auquel une quote-part de parties communes doit être attachée.

Ce lot existe bien que la construction et/ou l’aménagement envisagé (s) ne soit (en) pas réalisé (s).

Les difficultés du lot transitoire viennent de la non-réalisation des ouvrages avec, toutefois, l’obligation d’en payer les charges.

Le droit prétorien, en son temps, reconnait l’existence du lot transitoire : c’est un « lot privatif composé pour sa partie privative du droit exclusif d’utiliser le sol pour édifier une construction et d’une quote-part de parties communes » (voir par exemple, Cass. civ. 3, 3 novembre 2016, n° 15-14.895 et 15-15.113). La partie privative est constituée du droit de construire un ou plusieurs bâtiments (Cass. civ. 3, 18 septembre 2013, n° 12-16.357).

La « Loi ELAN » du 23 novembre 2018 a créé à l’article 1^er (I) de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 une définition légale du lot transitoire : « il est alors formé d’une partie privative constituée d’un droit de construire précisément défini quant aux constructions qu’il permet de réaliser et d’une quote-part de parties communes correspondante“.

Mais, « la création et la consistance du lot transitoire sont stipulées dans le règlement de copropriété. »

De fait, une dichotomie s’installe entre les lots transitoires désignés conformément aux exigences de la loi ELAN et, ceux, qui n’ont pas été mis en conformité avec le nouveau dispositif.

Il n’est donc plus possible de se contenter de définir vaguement le lot transitoire dans le règlement de copropriété, voire dans l’état descriptif de division.

Dans la décision du 17 juin dernier, le lot transitoire était mentionné uniquement dans l’état descriptif de division, sans aucune précision sur la nature des édifications prévues. Une mise en conformité du règlement de copropriété était donc nécessaire, pour les décrire précisément puis, insérer cette description dans l’état descriptif de division.

Au vu de ces insuffisances, les juges du fond estiment ce lot inexistant car n’ayant fait l’objet d’aucune consistance précise dans le règlement et l’état descriptif. Il ne peut donc être qualifié de lot transitoire au sens de l’article 1^er (I) de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965.

Une telle décision est censurée par les juges de droit.

En effet, en l’état actuel des textes, le délai pour mettre les règlements de copropriété en conformité expirera le 23 novembre 2021.

En l’espèce, ce délai n’était pas encore arrivé à terme.

Il n’est donc pas envisageable de constater que le droit de construire ainsi prévu n’est pas un lot transitoire au sens de l’article 1 ^er (I) de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 .

L’obligation de définir le droit à construire ne peut être sanctionné tant que le délai de mise en conformité des règlements de copropriété n’a pas expiré.

En exigeant une définition plus précise du droit à construire dans le règlement de copropriété pour reconnaitre l’existence d’un lot transitoire, la Cour d’appel a fait fi du délai ainsi imparti.

En effet, l’article 206 de la loi du 23 novembre 2018 a pour but de laisser aux syndicats de copropriétaires un délai de trois ans pour définir précisément le lot transitoire dans le règlement de copropriété.

Mais alors et à l’inverse, que va t-il se passer après le 23 novembre 2021 lorsque le syndicat des copropriétaires n’aura pas procédé à cette mise en conformité ?

De deux choses l’une :

-soit, le lot transitoire n’est pas pris en compte dans le règlement de copropriété : il ne peut avoir une existence juridique par le biais de le mise en conformité.

-soit, la consistance du lot transitoire n’est pas précisée dans le règlement, comme l’impose l’article 1er (I) de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 et, ce lot bien qu’admis en son principe, ne pourra donner lieu à un droit à construire. En ce cas, une telle clause pourra être réputée non écrite (voir en ce sens, la préconisation n° 10 du 20 octobre 2010 du GRECCO).

En réalité l’absence de mise en conformité conduit donc inexorablement à l’inexistence du lot transitoire soit dans son principe même, soit lors de sa mise en oeuvre.

En conséquence, pour bénéficier d’un lot transitoire, l’assemblée générale de la copropriété doit avoir approuvé le modificatif du règlement de copropriété avant la date butoir fixée par le législateur qui n’impose pas, pour l’instant, dans ce même délai, la publication dudit modificatif.

La vigilance est de mise pour procéder dans les délais légaux à la mise en conformité des lots transitoires sous peine de voir ces derniers devenirs inexistants.

Gageons néanmoins que l’article 24 de l’actuel projet de loi relatif à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique sera promulgué avant le 21 novembre 2021.

En effet, il prolonge de trois ans la durée accordée aux syndicats de copropriété pour procéder à la mise à jour de leurs règlements; portant ainsi le délai de mise en conformité au 23 novembre 2024.

Certaines sociétés civiles sont parfois dans le viseur de l’administration fiscale quant à l’exacte qualification de leurs activités immobilières et, plus particulièrement, lorsqu’il s’agit de celle de marchands de biens.

Par principe, une société civile est considérée comme exerçant la profession de marchand de biens si les opérations immobilières d’achat et de revente présentent un caractère habituel et qu’il existe une intention spéculative au moment de l’acte d’acquisition (art. 35 I (1°) du CGI) qui n’est autre que l’intention de revendre.

Peu importe, que l’activité de marchands de biens soit exercée à titre professionnel ou principal (QE n° 88380 de M. Le Guen Jacques, JOANQ 14 mars 2006, réponse publ. 2 mai 2006 p. 4698, 12^ème législature).

En vue d’apprécier si ces conditions sont remplies, il convient bien entendu d’étudier les statuts.

Et, lorsque l’activité réelle de la société ne correspond pas au pacte social, la question est alors posée de la nature effective de son activité (voir en ce sens, https://bofip.impots.gouv.fr/bofip/4717-PGP.html/identifiant=BOI-BIC-CHAMP-20-10-20-40-20120912).

La réponse dépend alors des circonstances de la cause.

La condition de l’habitude peut, à l’évidence, se caractériser par une répétition d’actes.

Elle peut aussi se manifester par un seul acte, dans la mesure où l’on décèle une volonté de la part de son auteur d’en accomplir d’autres. Ainsi, en présence d’un achat unique suivi de la revente par lots, le Conseil d’Etat regarde la condition d’habitude comme satisfaite (voir , CE, Plénière, 12 juin 1992, n° 67758 et n° 67759, SCI du 6, rue de l’Aude – CE, 9° et 10° s-s-r., 25 avril 2003, n° 205099, Blonde ).

Quant à l’intention spéculative, elle est plus délicate à établir et s’apprécie au moment de l’acquisition ( voir, CE 3° et 8°, 2 juin 2006, n° 266507) : c’est en réalité l’intention de revendre qui dépend elle-même des circonstances concrètes de chaque acquisition et des déclarations de l’acquéreur.

Cette intention s’établit alors par un ensemble d’indices ( CE ,19-11-2008, n° 291039) : la durée de détention, la localisation e l’immeuble et la valorisation espérée, le bref délai entre l’achat et la revente…

Les opérations imposables en qualité de marchand de biens présentent donc un caractère habituel et procèdent d’une intention spéculative et donc d’une intention de revendre

Factuels, ces deux critères cumulatifs donnent lieu à contentieux.

Remplissent ainsi ces critères deux sociétés civiles (CAA Paris, 10ème ch., 18 février 2014, n° 13PA01756, inédit au recueil Lebon ) qui d’une part, revendent leur patrimoine immobilier dans un délai de deux à six ans après l’acquisition avec un durée de détention brève du bien immobilier. Et, d’autre part, achètent leur patrimoine immobilier dans des quartiers résidentiels de la capitale ou de la banlieue ouest de Paris – lieu où l’augmentation du prix de l’immobilier est de plus 130 % en moyenne – permettant ainsi une valorisation importante de ce patrimoine.

Plus récemment, dans un arrêt du 1^er juillet 2021, la cour administrative d’appel de Marseille est revenue sur l’existence de l’intention spéculative et donc de l’intention de revendre (CAA Marseille, 1er juillet 2021, n° 20MA01445 ).

En l’espèce, une société civile achète deux terrains, l’un en 1978 et l’autre en 1981. Lors de chaque acquisition, la société civile s’engage à viabiliser les terrains et construire des villas dans un délai de 4 ans, afin de bénéficier du régime particulier de la TVA « immobilière » lequel permet de déduire la TVA des actes d’acquisitions.

A la suite d’une vérification de comptabilité, l’administration révèle que la cessions de deux terrains a eu lieu en 2015; soit 34 ans après l’acquisition pour l’un et 38 ans pour l’autre. Il apparait alors délicat de démontrer l’intention de revendre plus de trente ans après l’acte d’acquisition.

Pour autant, les juges ont apprécié l’intention spéculative lors de l’achat des terrains en utilisant la méthode du faisceau d’indices.

En l’occurrence, l’intention spéculative est caractérisée au jour de l’acquisition par l’observation des décisions de gestion de la société (comme l’inscription comptable des terrains en stocks, la déductibilité de la TVA concernant les actes d’acquisition, l’obtention d’un permis d’aménagement…).

L’intention spéculative s’apprécie à la date de l’acquisition et ce, même si les immeubles sont acquis depuis plus de trente ans.

Ainsi, si au moment de la vente, le cédant entreprend des démarches actives de commercialisation foncière “ telles que la réalisation de travaux de viabilisation ou la mise en oeuvre de moyens de commercialisation de type professionnel, similaires à celles déployées par un producteur, un commerçant ou un prestataire de services, et qu’elle permet ainsi de le regarder comme ayant exercé une activité économique, la livraison est imposable“, l’intention spéculative n’est pas contestable alors même, qu’il n’y a pas eu les constructions promises sur les terrains.

Quelques années avant, la Cour d’Appel de Paris estime que la construction des biens immobiliers cédés, réalisée plus de dix ans après l’acquisition, démontre l’absence d’intention spéculative au jour de l’acquisition du terrain (CA Paris, 5 juillet 2019, n° 17PA22522).

En revanche, l’intention de revendre est un critère insuffisant pour qualifier la société civile de marchand de biens.

Il est nécessaire de relever aussi le caractère habituel de cette activité. En l’espèce, au vu du délai écoulé entre l’acquisition et la revente, l’opération est occasionnelle et réalisée dans le cadre de l’exercice du droit de propriété des associés de la société civile.

L’écoulement du temps a alors joué en faveur du caractère ponctuelle de l’opération démontrant ainsi l’absence d’habitude.

Par conséquent, la société civile ne peut être qualifiée de marchand de biens.

Toutefois, cette décision précise, pour la première fois, que l’intention de revendre peut être appréciée rétroactivement plus de trente ans après l’acte d’acquisition.

Mais, il en est ainsi uniquement parce que la société civile avait pris des décisions en assemblée générale indiquant sa volonté de valoriser les terrains avant de les revendre. La preuve de l’intention de revendre était alors établie par ses actes.

En réalité, plus que jamais les critères sont factuels et ce n’est qu’un faisceau d’indices qui guidera l’appréciation in concreto des juges du fond quant à l’existence de l’intention spéculative et de la condition d’habitude.

La Cour de cassation n’a de cesse, de poser pas à pas, les règles relatives aux sûretés réelles pour autrui. C’est à nouveau le cas, pour la sûreté immobilière, avec cette décision du 2 juin 2021 (n° 20-12.908) de la chambre commerciale.

Cette fois, la question de la prescription y est abordée : la sûreté réelle pour autrui, par essence, limitée au bien affecté en garantie, est soumise à la prescription trentenaire, et non quinquennale, de l’article 2227 du Code civil.

Cette solution est dans la droite ligne du droit positif.

Il y a quelques mois, cette même Chambre commerciale (voir notre actualité du 31 janvier 2021) affirmait que le créancier, bénéficiaire d’une sureté réelle pour autrui est créancier du débiteur de la dette et, qu’en conséquence, il peut poursuivre son constituant.

Et ce, même si le débiteur est en procédure collective et protégé par la suspension des poursuites de l’article L.622-21 du Code de commerce. Et, le créancier ne sera pas, non plus, contraint de déclarer sa créance au passif de la procédure collective du débiteur de la dette ainsi garantie.

La sûreté réelle pour autrui, gagne peu à peu ses lettres de noblesse.

Son cadre juridique se précise au fil du temps : elle est limitée au bien donné en garantie (Cass. civile, 3ème, 12 avril 2018, n° 17-17.542). Son constituant ne profite pas des bénéfices de discussion et/ou de division (Cass civile 1ère, 25 novembre 2015, n° 14-21.332), de l’obligation d’information (Cass civile 1ère, 7 février 2006, n° 02-16.010) et la banque n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde à son égard (Cass. com, 24 mars 2009, n° 08-13.034).

Son efficience est à nouveau assurée par la Chambre commerciale : les créanciers bénéficient d’un droit d’action trentenaire pour poursuivre la réalisation de cette sûreté.

Pour ce qui est du jeu de la prescription, une distinction entre la sûreté hypothécaire classique et la sûreté réelle pour autrui est alors nécessaire.

En effet, lorsque l’immeuble hypothéqué est détenu par le débiteur, l’hypothèque subsiste tant que l’obligation principale existe car elle en est son accessoire. La prescription de la créance garantie recouvre celle de l’hypothèque (voir en ce sens, Civile, 3ème, 12 mai 2021, n° 19-16.514).

En d’autres termes, la prescription concerne et l’obligation principale et l’action en paiement. Elle emporte, par voie de conséquence, l’extinction de l’hypothèque ou du privilège. Cette solution est logique : le débiteur, propriétaire de l’immeuble hypothéqué est tenu personnellement à la dette.

Tel n’est pas le cas du constituant de la sûreté réelle immobilière pour autrui.

Ainsi, le tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué est tenu seulement “réellement” de la dette garantie.

L’immeuble est alors entre les mains d’un tiers, non tenu personnellement à la dette : l’hypothèque peut alors faire l’objet d’une prescription autonome par rapport à l’obligation qu’elle garantit.

D’ailleurs, il résulte de l’article 2488 du Code civil – au visa de la décision du 2 juin 2021 – que la prescription est acquise au tiers détenteur par “le temps réglé pour la prescription de la propriété à son profit”.

Celui qui est tenu réellement assume certes une obligation. Mais, ce n’est pas une obligation personnelle à la dette.

En son temps, la pratique notariale s’en était d’ailleurs inquiétée.

Elle s’interrogeait, en présence de l’affectation hypothécaire par un tiers – pour laquelle, il n’y a nulle trace d’engagement personnel – si l’acte pouvait néanmoins être revêtu de la formule exécutoire. On aurait pu penser que seule une obligation personnelle bénéficiait de ce privilège.

II n’en est rien (voir en ce sens, la décision de la Cour de cassation du 6 juin 1996, n° 94-20.293).

Les créanciers, bénéficiaires d’une sûreté réelle pour autrui, constatée par un acte authentique et constitutif de l’affectation hypothécaire ont bien un titre exécutoire.

Celui-ci permet une prescription trentenaire et donc un délai d’action favorable aux créanciers poursuivant la réalisation de cette sûreté.

Même si il est délicat pour le constituant d’une sûreté réelle, tenue personnellement de garantir l’hypothèque dont son immeuble est grevé, de prescrire contre son titre, cette règle rejaillit au bénéfice des créanciers.

Dans l’arrêt du 2 juin dernier, les juges de droit cassent l’arrêt d’appel. Celle-ci avait déclaré les hypothèques prescrites et ordonner la radiation sur le fondement de la prescription quinquennale. La Cour de cassation estime qu’en statuant ainsi, alors “qu’ayant relevé que les garants s’étaient rendus cautions « simplement hypothécaires » de l’emprunteur, de sorte que l’affectation de leurs biens en garantie de la dette d’autrui avait la nature d’une sûreté réelle immobilière soumise à la prescription trentenaire, la cour d’appel a violé les textes visés“.

Les créanciers bénéficiaires d’une sûreté réelle pour autrui peuvent se réjouir de cette décision qui, par le jeu de la prescription, continue à forger les règles propres à la sûreté réelle pour autrui et à en assurer l’efficacité.

Le droit positif éclaircit la notion de sûreté réelle pour autrui et lui permet d’être efficace. Si celle-ci est clairement rédigée, elle est assise uniquement sur le bien objet de la garantie et assure une sécurité juridique avérée pour le créancier.

Espérons que l’avenir législatif entende conserver cette ligner directrice. L’une des finalités de la réforme du droit des sûretés à venir est d’améliorer la lisibilité du régime juridique du cautionnement.

L’avant-projet de l’Association Henri Capitant, a cependant pris, le contre-pied de la jurisprudence qualifiant cette sûreté de cautionnement (avant-projet de réforme art. 2291) et, permettant à la caution d’opposer au créancier toutes les exceptions personnelles ou inhérentes à la dette du débiteur (avant-projet de réforme art. 2299).

Espérons que le législateur entende la position de la Cour de cassation et conserve cette sûreté réelle pour autrui comme la pratique l’a imaginée et le droit positif fait évoluer.

Le 15 avril dernier, les juges de droit, rendent huit décisions distinctes et annulent un acte destiné manifestement à contourner le droit de préemption du preneur à bail rural – Civiles, 3ème , 15 avril 2021, n° 20-15.332 , n° 20-15.334 n° 20-15.335 , n° 20-15.336 n° 20-15.337 , n° 20-15.339 , n° 20-15.340, n° 20-15.342 .

Le bailleur a ainsi consenti une donation avec charges à des personnes inconnues sur des parcelles loués, donation lui autorisant à ne pas purger le droit de préemption du preneur à bail rural. Celui-ci soulève donc la nullité de l’opération.

Il est entendu par les juges de droit.

Ils estiment qu’il s’agit là d’une manoeuvre frauduleuse pour contourner le droit de préemption du preneur en place : la donation était constituée pour empêcher l’exercice d’un tel droit – même si en apparence elle n’est pas constitutive d’une aliénation à titre onéreux et est exclue du droit de préemption du preneur à bail, au titre de l’article L.412-1 du Code rural.

En l’espèce, la question ne s’est pas posée au regard du droit de préemption de la société d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER). Si elle l’avait été, cette donation aurait été soumise à ce droit de préemption car, réalisée au profit de personnes étrangères aux membres de la famille, tels que ces derniers sont définis à l’article L.143-16 du Code rural.

Ces décisions récentes nous donnent l’occasion de réfléchir à la structuration de nos montages immobiliers sur des terres à vocation agricole.

La pratique notariale rencontre souvent le dilemme suivant : le client nous demande de lui assurer qu’il sera acquéreur du foncier alors que nous connaissons le risque d’une préemption.

S’il est des domaines où les intérêts en présence peuvent ainsi devenir conflictuels, c’est celui de l’acquisition et/ou de l’implantation en milieu rural de sociétés autres qu’agricoles telles que les entreprises d’énergie renouvelable.

Par essence, ce type d’exploitation a besoin de terrains ruraux – sauf à se situer dans un schéma sans acquisition du foncier, basé sur des divisions en volume de l’immeuble permettant, par exemple, à la toiture d’accueillir les panneaux photovoltaiques.

Lorsque la société exploitante entend acquérir le foncier pour permettre la création puis le développement d’une centrale solaire ou géothermique ou d’un parc éolien; elle a une crainte : celle du droit de préemption du preneur à bail rural ou de la SAFER.

Cette crainte est justifiée : si les parcelles sont exploitées par un preneur à bail depuis au moins trois ans, ce dernier dispose d’un droit de préemption – article L.412-5 du Code rural. Si les parcelles sont libres mais qu’elles sont situées dans une zone à usage agricole, elles vont être considérées comme des terrains à vocation agricole : la SAFER dispose alors d’un droit de préemption – article L.143-1 du Code rural.

Comment pouvons nous alors répondre aux attentes des clients, acquéreurs d’une assiette foncière et, dont le projet ne peut souffrir une préemption au regard de ses enjeux économiques et stratégiques ?

Cette épée de Damoclès pèse sur la faisabilité des opérations et, sur le développement à terme, des énergies renouvelables basées sur la maitrise du foncier.

En effet, la structuration envisagée ne doit pas faire suspecter une quelconque fraude aux droits de préemption en présence.

Si le preneur ou la SAFER démontre le caractère artificiel du montage, permettant un transfert de propriété sans purge des droits de préemption, la transaction sera systématiquement annulée par les tribunaux sans préjudice des dommages et intérêts dus, le cas échéant.

Les exemples sont rares et méritent d’être signalés.

Ainsi, la Haute Juridiction considère, dans les arrêts du 15 avril 2021, qu’une donation avec charges à des inconnus est une fraude au droit de préemption du preneur à bail rural.

L’on peut aussi imaginer, pour éviter le droit de préemption de la SAFER, démembrer le bien immobilier en cédant seulement la nue-propriété des terres. En effet, une telle cession est soumise uniquement dans trois hypothèses au droit de préemption – article L.143-1 alinéa 5 du Code rural – et il suffit d’en être exclu.

Dès lors, en présence d’une fraude et donc en démontrant que les vendeurs entendent céder à bref délai l’usufruit – Civile, 3ème, 7 février 1996, n° 93-19.591 – et donc reconstituer la pleine propriété – Civile, 3ème, 18 février 2014, n° 12-29.648 -, la nullité de l’opération est envisageable.

Une telle action en nullité est d’ailleurs recevable, tant par le preneur que par la SAFER, à bref délai et ce, sous peine de forclusion.

Le preneur a, pour agir, six mois à compter du jour où il a connaissance de la date de la vente (article L.412-12 alinéa 3 du Code rural) . Quant à la SAFER, son délai d’action est similaire, car elle doit aussi agir dans les six mois de la publication de l’acte de vente (article L. 141-1-1 II du Code rural).

Chacun d’eux pourra, par cette action, annuler la vente ou se substituer au tiers acquéreur.

Il est donc essentiel de rechercher les montages non artificiels permettant à chacun des opérateurs en milieu rural d’être serein quant à l’insertion du projet sur des terres agricoles et à sa pérennité, seule garantie de sa rentabilité.

Une voie médiane mérite d’être tracée : celle d’intégrer dans ces projets d’énergie renouvelable, les acteurs du monde agricole.

Tel est déjà le cas des fermes photovoltaiques, de la construction des hangars agricoles érigés en volume pour produire de l’énergie radiative et des vignes solaires, inaugurées il y a peu.

Ainsi, il est nécessaire, non pas d’imaginer des montages dont le but seraient de contourner les droits de préemption existant en milieu rural, mais de créer des structures juridiques had hoc permettant d’acquérir l’assiette foncière pour la réalisation d’un projet tout en pérennisant la vocation agricole du foncier et son exploitation rural.

La pratique notariale se heurte parfois à des réticences du fait des parties alors même que le processus contractuel est engagé, la date room parfois en ligne et l’accord sur la chose et sur le prix, en apparence, acquis.

L’article 1112 du Code civil donne un cadre juridique à ces instants de négociation : l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations sont libres sous réserve de respecter la bonne foi dans leur exécution et, en conséquence, de ne pas commettre une faute au cours du déroulement de ces négociations.

La décision, rendue le 04 mars dernier par la troisième Chambre civile, en est une parfaite illustration – Cass. civ. 3ème, 04 mars 2021, n° 19-16.204- ; alors même que les arrêts sur ce point ne sont pas légions.

Tombés d’accord avec son acquéreur sur le montant du prix de vente, de l’indemnité d’immobilisation et sur la date de signature de la promesse unilatérale de vente, un vendeur renonce finalement à cette opération. Peu de temps, avant la date prévue de signature de l’avant-contrat, il informe le futur acquéreur de sa décision.

Celui- ci entend acquérir : il assigne en exécution forcée de la vente. Puis, devant le refus du vendeur de signer la promesse, sollicite judiciairement des dommages et intérêts pour rupture abusive de pourparlers.

La Haute juridiction, exclut la responsabilité fautive du vendeur.

Celui-ci avait fait de multiples tentatives pour informer l’acquéreur de sa volonté de ne plus vendre. Ce dernier, demeurait passif et silencieux : il se refusait à vouloir comprendre la dédit du vendeur. Ce dernier était d’ailleurs absent au jour prévu pour la signature de la promesse. Au surplus, les juges de droit relèvent un désaccord persistant sur la date de réalisation de la vente alors qu’il s’agissait “d’un point sensible de la négociation”.

En réalité, il s’agit d’apprécier, au cas par cas, le comportement des parties durant la négociation ; afin de déterminer l’existence d’une faute dans la rupture des pourparlers. l

Le seul fait que la négociation en vue d’une vente ait permis de trouver un accord sur sur le prix ne suffit pas à caractériser l’existence d’une rupture abusive.

Seuls des faits illustrant le déroulement des négociations caractériseront, le cas échéant, l’existence d’une rupture abusive.

Cette position n’est cependant pas isolée.

Allant même plus loin la Cour d’Appel de Paris – CA Paris, 18 janvier 2019, n° 17:14649- estime que malgré un accord sur le prix, l’existence d’une promesse unilatérale de vente et le versement du montant de l’indemnité d’immobilisation, la rupture fautive ne peut être relevée.

De même, dans un arrêt du 9 mars 2017, la 3^ème Chambre Civile de la Cour de Cassation (n° 16-12846) a pris en compte les problèmes de financement survenus au cours des pourparlers, causant la suspension puis l’abandon du projet et ne caractérisant pas une attitude abusive.

Dans cette décision, une association retient l’offre d’un promoteur immobilier en vue de la réalisation d’un programme de logements. Un contrat d’études préliminaires est signé en octobre 2010 et le promoteur obtient le permis de construire. Toutefois en juin 2012, l’association l’informe qu’elle n’entend pas poursuivre en raison de ses difficultés financières : en effet un investisseur public s’est désengagé du projet.

Le promoteur l’assigne en indemnisation de ses préjudices, se prévalant de l’existence d’un contrat de promotion immobilière. Mais la Cour de cassation considère celui-ci comme non conclu et qu’aucune faute n’avait été commise par l’acquéreur. Prudent il a préféré abandonné le projet plutôt que de faire espérer inutilement le promoteur alors qu’il savait qu’il n’aurait pas réalisé la condition suspensive de financement.

Suivant le même raisonnement, les juges n’ont pas relevé de rupture abusive à la charge d’un acquéreur refusant de signer le compromis de vente à la date prévu alors même, qu’il avait versé un dépôt de garantie – voir Cass. civ. 3ème 22 novembre 2018, n° 17-22773 .

A l’inverse, s’il existe des indices permettant d’établir une faute dans la rupture, les juges du fond n’hésitent pas à la retenir.

Ainsi, en rompant les négociations quelques heures seulement avant le rendez-vous fixé chez le notaire pour la signature du compromis de vente de leur appartement, les vendeurs commettent une faute dans la rupture des négociations – Cour d’appel de Lyon, 1re chambre civile B, 10 novembre 2020, RG n° 19/03862.

En réalité, les parties doivent se garder de tout comportement déloyal dans l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations.

Mais la difficulté réside dans les cas où l’on ne rencontre, ni mauvaise foi, ni intention de nuire mais simplement la volonté de ne pas prendre l’engagement contractuel envisagé.

Il est alors nécessaire de tenir compte d’éléments factuels.

Les facteurs clés seront la durée et l’avancement des négociations et la présence de désaccords persistants sur les éléments déterminants de la vente à venir.

Ainsi, lorsque des négociations durent, qu’elles permettent d’aboutir à un projet bien défini pour lequel le vendeur ou l’acquéreur a engagé des frais, la rupture brutale n’est pas exclue et ce, même en l’absence d’accord formalisé. Sera alors relevé l’existence d’une négociation aboutie pouvant laisser croire à la conclusion du contrat.

A l’inverse, si nonobstant ces éléments et comme dans la décision du 3 mars dernier, il est relevé des désaccords persistants et des points de tension non résolus, la rupture n’est pas forcément fautive. En effet, même si les pourparlers se sont éternisés dans le temps et sont arrivés à un stade avancé, les parties ne sont pas parvenues à un accord.

Il est un principe à retenir et c’est celui de l’article 1112 du Code civil.

Les pourparlers peuvent être rompus librement. C’est le libre usage de la liberté d’entreprendre.

Il n’existe aucun moyen d’établir une présomption de faute à la charge de l’auteur de la rupture. L’abus ne sera retenu qu’au vu d’éléments factuels, propres à chacun de nos dossiers.

Il est néanmoins une certitude : en présence de points de blocage , la Haute juridiction ne saurait relever une faute dans la rupture. Elle est simplement le résultat inéluctable d’un désaccord et de la liberté de rompre les pourparlers.

Les articles L.631-7 et suivants du Code de la Construction et de l’Habitation ne cessent d’occuper la Haute Juridiction.

Le 18 février dernier, la troisième chambre civile rendait trois décisions concomitantes, concernant le changement d’usage, à Paris, mis en place par le règlement municipal, adopté en décembre 2008.

La Cour de cassation rappelle encore et toujours que le fait de louer un immeuble meublé à usage d’habitation, résidence secondaire du propriétaire, de manière répétée, pour de courtes durées, à une clientèle de passage qui n’y élit pas domicile, constitue un changement d’usage soumis à autorisation administrative préalable  – voir décisions n° 17-26.156 et n° 19-13.191 et n° 19-11.462.

Mais certaines précisions inédites sont ainsi rapportées.

Dans le deuxième arrêt (n° 19-13.191), s’agissant du champ d’application de l’article L. 631-7 du Code de la Construction et de l’Habitation, dernier alinéa, la Cour considère les locations litigieuses, consenties à deux sociétés, sur une période de moins d’un an, pour des durées respectives de quatre et six mois, constitutives d’un changement d’usage, soumis à autorisation préalable.

Dès lors, même si la location s’est effectuée deux fois dans l’année, au profit de la même personne ; il y a un changement d’usage au sens de l’article L.631-7 al.5 car il s’agit d’une location qui s’est répétée.

Demeurent donc seuls, à l’abri de cette réglementation : la location au profit d’un étudiant inférieure à une durée de 9 mois, le bail mobilité créé par les articles 25-12 et suivants de la loi n° 89-462 de la loi du 6 juillet 1989 et la location pour quatre mois maximum de la résidence principale du bailleur.

En réalité, il s’agit là, de contrôler par le changement d’usage, les baux de moyenne durée constitutifs de locations à durée déterminée, soumises aux articles 1714 et suivants du Code civil et ce, dans un logement meublé qui n’est pas la résidence principale du propriétaire.

Dans le troisième arrêt (N° 19-11.462), la Cour de cassation considère qu’une fiche de révision foncière remplie par le propriétaire en juin 1978 ne peut prouver l’usage du bien au 1er janvier 1970. Elle en déduit que les renseignements portés dans ce formulaire ne décrivent pas l’usage du bien au 1^er janvier 1970 .

La fiche de révision foncière – la fameuse fiche H2- est la preuve suprême de l’usage initial de l’immeuble.

Et, le texte de l’article L.631-7 al. 3 du Code de la Construction et de l’Habitation, précise qu’un local est réputé à usage d’habitation s’il était affecté à cet usage au 1er janvier 1970. Une lecture exégétique de cette disposition commande de refuser comme preuve de l’usage toute fiche de révision foncière datée après le 1er janvier 1970. C’est exactement cette lecture que vient de faire la Cour de cassation.

Il est clair qu’en l’absence d’autorisation pour changement d’usage antérieure et/ou postérieure au 1er janvier 1970, seule la fiche de révision foncière établie au 1er janvier 1970 est probante sauf autorisations d’urbanisme contraires.

L’ avenir des fiches de révision foncière est, comme nous l’avions prédit, consolidé (https://137notaires.com/changement-dusage-de-lutilite-des-fiches-de-revision-fonciere-du-1er-janvier-1970-et-des-autorisations-durbanisme-posterieures).

Par conséquent, pour les changements d’usage soumis au règlement municipal de Paris, de deux choses l’une :

Si le bien est à usage d’habitation, suivant la fiche de révision foncière au 1er janvier 1970 et que cet usage a disparu au jour de la vente : il devrait y avoir une autorisation pour changement d’usage sauf si le local est la résidence principale du loueur (art. L.631-7-1A du Code de la Construction et de l’Habitation), qu’il s’agit d’un local mixte sans réception de clientèle (art. L.631-7-3 du Code de la Construction et de l’Habitation ) ou que le local est au rez de chaussée et qu’il y reçoit de la clientèle (art. L.631-7-4 du Code de la Construction et de l’Habitation). En l’absence d’autorisation, le bien est toujours à usage d’habitation.

Si le bien est à usage autre que d’habitation, suivant la fiche de révision foncière au 1er janvier 1970 et qu’il est d’habitation au jour de la vente : il n’existe pas de problématique de changement d’usage au sens de l’article L.631-7 du Code de la Construction et de l’Habitation. Mais, il est nécessaire de vérifier si la destination d’habitation est autorisée, pour ce bien, par le règlement de copropriété; et, s’il y a eu, une autorisation d’urbanisme pour changement de destination au sens de l’article R.151-27 du Code de l’Urbanisme.

A ces deux hypothèses, s’ajoute le fait qu’à Paris, des locaux à un autre usage que d’habitation peuvent, pour une durée maximum de 15 ans, être utilisés en habitation (art. L.631-7-1 du Code de la Construction et de l’Habitation).

Dès lors, certains locaux d’habitation pourraient en réalité l’être de manière temporaire, sans pour autant, changer de destination au sens de l’article R. 151-27 du Code de l’Urbanisme .

De fait, le changement d’usage s’inverse dans cette hypothèse : il s’agit non de transformer de l’habitation en un autre usage mais de permettre à cet usage d’être temporairement de l’habitation. Dans un avenir proche, nous pourrions y être confrontés lorsque des bureaux vides, seront transformés en habitation et ce pour un temps limité.

Que l’on ne se fie pas aux apparences : il s’agit simplement d’un changement d’usage temporaire et non d’un changement de destination, par essence permanent, et ce, dans l’attente d’une autorisation d’urbanisme postérieure contraire.

A l’analyse, ces trois décisions récentes, limitées à Paris, concernent en réalité, en fonction des dispositions propres à chaque commune, la France des locations meublés de type “airbnb”.

En effet, même si très classiquement, cette règlementation s’applique dans les communes de plus de 200.000 habitants ainsi que dans celles expressément visées par l’article L.631-7-1 du Code de la Construction et de l’Habitation; toutes les communes de France peuvent, par délibération, décidées d’adopter la réglementation pour changement d’usage (art. L.631-9 du Code de la Construction et de l’Habitation).

Qu’on se le tienne pour dit : la preuve de l’usage est une question de fait.

En l’absence d’autorisation, la fiche de révision foncière au 1er janvier 1970 est la pierre angulaire de notre raisonnement nous permettant alors d’acquérir la certitude de vendre de la surface habitable ou, une autre surface.

Le droit positif s’intéresse rarement au séquestre conventionnel et les décisions de la Cour de cassation sur ce sujet ne sont pas légions.

Toutefois, la Première Chambre Civile de la Cour de cassation ( décision du 20 janvier 2021, n° 19-18.567) nous donne l’occasion de réfléchir à nos clauses de séquestre présentes dans les actes.

Nous connaissons tous, la clause suivant laquelle, de convention entre les parties, une certaine somme est séquestrée entre les mains du notaire, qui en accepte la mission.

Pour autant, seul l’accord des parties ou une décision judiciaire exécutoire permettra de “libérer le séquestre”.

Séquestrée, la somme restera indisponible entre ses mains : les fonds sont sécurisés.

Pour autant, cette somme appartient toujours au dépositaire et ne pourra être appréhendée par d’autres créanciers que les siens.

Les promesses unilatérales, sont le terrain de prédilection de ce type de clause : l’indemnité d’immobilisation versée par le bénéficiaire est séquestrée par le notaire. Si le bénéficiaire de la promesse fait le choix de ne pas lever l’option durant le délai imparti, le notaire devra, en théorie, reverser cette somme au promettant.

Les promesses synallagmatiques s’en font aussi l’écho lorsqu’elles prévoient une clause pénale constituée de la totalité, ou non, du dépôt de garantie séquestré de la même manière. Si l’acquéreur ne vient pas réitérer l’acte alors même que les conditions suspensives sont levées, cette somme restera acquise au vendeur.

Mais alors, au cas où le bénéficiaire ou l’acquéreur ne donne pas l’autorisation au notaire de libérer la somme entre les mains du promettant ou du vendeur, de deux choses l’une : soit celui-ci saisi les tribunaux pour l’obtenir, soit il y renonce sachant bien qu’un contentieux sur la promesse de vente l’empêchera de revendre le bien, dans un délai raisonnable, à un autre acquéreur.

Au final, et dans ce cas, le promettant ne sera pas indemnisé du prix de l’exclusivité consenti sur son bien, ni le vendeur du préjudice subi par la non réitération de l’acte. Mais, tous deux seront libres de le vendre à nouveau.

Nous le savons : en cas de désaccord des parties et en l’absence de procédure contentieuse, une somme séquestrée pourrait bien devenir éternellement la propriété de la Caisse des dépôts et des consignations !

Nos clauses de séquestre ne protègent pas suffisamment les parties à l’acte du fait de leur mise en oeuvre délicate

C’est alors, à la pratique notariale de réfléchir peut être à d’autres rédactions possibles.

Il pourrait être envisagé que dès la signature de l’avant contrat, le bénéficiaire ou l’acquéreur autorise le notaire à libérer la somme séquestrée entre les mains du vendeur ou du promettant en cas d’inexécution des engagements contractuels ou d’absence de levée d’option.

Un telle clause suppose une rédaction claire et précise : les parties donnent en amont leur accord pour libérer les sommes mais, dans des cas précis et au profit de personnes intéressées.

Il est certain qu’une telle clause serait plus protectrice des intérêts du vendeur ou du promettant et leur assurerait le versement de la somme séquestrée.

Mais ce n’est peut-être qu’une apparence…

C’est, en effet, ainsi que dans la décision du 20 janvier dernier, la clause de séquestre était rédigée.

Un séquestre conventionnel avait été constitué entre les mains du notaire. La somme séquestrée était destinée à régler des travaux de dépollution effectués par un tiers.

L’acte précisait que les fonds seraient libérés par le séquestre sur présentation de la facture émise par le tiers, par la partie la plus diligente.

Il y avait donc un accord des parties originaire pour libérer, à première demande d’une des parties recevant la facture du tiers, la somme séquestrée entre les mains de ce dernier.

Malheureusement, le contentieux n’a pas été évité car le séquestre ne fut pas libérer ainsi ; les parties reprenant possession de la somme.

La haute juridiction nous le rappelle alors : le séquestre est un contrat et il est impossible de le remettre en cause, lorsque les obligations sont contenues dans l’acte authentique initial.

Il est donc une certitude : le séquestre conventionnel suppose d’investir le séquestre d’une mission bien précise décrites dans la convention de séquestre.

Cependant, il est permis de douter que la libération des fonds séquestrés, ordonnée et prévue en amont, se passe bien et sans aucune contestation.

On le voit, le séquestre ne se suffit toujours pas à lui même pour satisfaire les intérêts en présence.

Il est alors nécessaire de l’accompagner d’un outil complémentaire pour lui donner sa pleine efficacité : user du nantissement de créance pour nantir au profit du vendeur ou du promettant l’indemnité d’immobilisation ou le montant de la clause pénale ainsi séquestrée est une voie qu’il est possible de suivre…

Depuis un arrêt de la Chambre mixte en date du 2 décembre 2005, il est acquis, qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, n’implique aucun engagement personnel du constituant à satisfaire à l’obligation d’autrui puisqu’il n’est pas, son débiteur.

La confusion persistante entre le cautionnement hypothécaire et la sûreté réelle pour autrui a, peu à peu, disparue.

La Chambre commerciale y a mis fin définitivement en 2018 -12 avril 2018 n°17-17.542 : le cautionnement réel, en l’absence d’un engagement personnel du constituant, ne bénéficie pas du régime du cautionnement personnel.

Les juges de droit nous appellent ainsi à être vigilants quant à la rédaction de ces sûretés.

La nature de la sûreté résulte alors de notre plume : l’acte contient-il ou non un engagement personnel du constituant ?

Si tel n’est pas le cas, même dénommé cautionnement réel, l’acte échappe aux règles du cautionnement posées par les articles 2288 et suivants du Code civil, cumulée, le cas échéant avec celles des articles L.331-1 et suivants du Code de la consommation.

Le droit positif a donc conduit les praticiens a veiller à une rédaction claire et précise de ce type de sûreté car une sûreté distincte du cautionnement hypothécaire a vu le jour : la sûreté réelle pour autrui.

L’enjeu est de taille.

Si cette garantie est rédigée comme une sûreté réelle pour autrui, exclusive de tout engagement personnel, elle échappe au droit du cautionnement.

En revanche, si au-delà d’une sûreté réelle, elle implique un engagement personnel du garant qui s’oblige à hauteur de la valeur du bien grevé, il s’agit alors d’un cautionnement hypothécaire. Ce sont alors les règles des sûretés personnelles et, non, des sûretés réelles qui s’appliquent.

Dès lors, bénéficiaire d’un tel cautionnement, le créancier est titulaire d’un droit de préférence sur la valeur des biens offerts en garantie et peut également agir sur n’importe quel bien de la caution réelle en raison de l’engagement personnel de celle-ci et ce, même si le gage du créancier est limité à la valeur des biens affectés en garantie.

L’assiette du gage du créancier est donc étendue à l’entier patrimoine de la caution mais limitée en valeur.

D’ailleurs, si la convention ne contient aucune précision sur ce point, le créancier risque d’affecter une partie de son patrimoine en garantie alors que telle n’est pas sa volonté. Il nous semble prudent, dans un tel contrat, de préciser l’assiette du droit de poursuite du créancier et de la cantonner à un bien déterminé, à titre de cautionnement réel, et non, personnel.

C’est alors le rôle de la sûreté réelle pour autrui : le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie.

Et, l’article 2334 du Code civil reflète parfaitement cette position prétorienne.

Si le créancier est ainsi limité dans son droit d’action, assis sur le bien désigné dans la convention, qu’elles sont ses actions face à la procédure collective de l’emprunteur ?

Peut-il poursuivre le constituant ou, en sa qualité de créancier de l’emprunteur est-il soumis à l’article L.622-21 du Code de commerce et au principe de la suspension des poursuites ?

Cette question est d’importance pour les banques créancières.

La Chambre commerciale y répond dans une décision du 25 novembre 2020 – n° 19-11.525- estimant que le bénéficiaire d’une sûreté réelle en garantie de la dette d’un tiers n’est pas le créancier du constituant de cette sûreté – mais créancier du débiteur de la dette – et n’est donc pas soumis au principe de l’interdiction des poursuites.

La banque va alors, nonobstant l’ouverture d’un plan de redressement ou de sauvegarde, poursuivre la réalisation de sa sûreté auprès du tiers-constituant.

En l’espèce, la Haute juridiction autorise la saisie immobilière du terrain hypothéqué par une société et ce, en garantie de la dette du débiteur en redressement judiciaire.

Dès lors, la sûreté réelle pour autrui deviendrait aussi efficace en cas de procédure collective du débiteur- emprunteur que la délégation imparfaite.

Mais, celle-ci suppose un engagement personnel du second débiteur à l’égard du créancier du premier. Ce second débiteur peut donc être poursuivi, à ce titre, par le créancier bénéficiaire de cet engagement et ce, en cas de procédure collective du débiteur principal de la dette.

Finalement la sûreté réelle pour autrui , dénuée de tout engagement personnel du constituant et la délégation imparfaite, caractérisée par l’engagement personnel du second débiteur auront la même efficacité pour le créancier mais, pour des raisons différentes.

Mais, une fois le débiteur en faillite, que se passe t’il pour la banque créancière si, le temps de l’appel en garantie, le constituant de la sûreté réelle est lui même en procédure collective?

Le créancier bénéficiaire de cette sûreté n’est pas, selon les termes mêmes de la Chambre commerciale, créancier du constituant. Par conséquent , il n’a aucun titre, en ce cas, à déclarer sa créance à la procédure collective de celui-ci – décision du 17 juin 2020 n° 19-13.153.

Si ses droits ne sont pas préserver par la déclaration de créance, il est alors logique qu’il échappe aux restrictions individuelles de la procédure collective (interdiction des paiements, arrêt des poursuites individuelles et des mesures d’exécution) et qu’il puisse poursuivre la réalisation de sa sûreté.

Et, le créancier titulaire d’un acte notarié constatant l’affectation hypothécaire est muni, dès lors, d’un titre exécutoire, avant le jugement d’ouverture.

Il peut donc procéder à la saisie du bien hypothéqué. Il n’est pas soumis à la règle de l’arrêt des mesures d’exécution. Il engagera librement, conformément à l’article L.622-23 du Code de commerce, une procédure de saisie sur le bien immobilier donné en garantie.

Certes, la banque bénéficiaire de la sûreté réelle pour autrui n’est pas créancière du constituant de celle-ci, tenu d’aucune dette à son égard; mais, elle peut poursuivre, entre ses mains, la réalisation de sa sûreté.

Tant que la Chambre commerciale continue sur cette lignée, la sureté réelle pour autrui est dotée d’une efficience incontestable.

Et, il est nécessaire que la pratique notariale s’en saisisse et propose de telles garanties, véritables sûretés des créances.

Cet arrêt de la Cour de cassation en témoigne à nouveau : l’efficacité de nos sûretés ne peut être jaugée sans une parfaite connaissance de leur destinée face à la procédure collective du débiteur.

La question est récurrente dans notre pratique et, l’inflation législative qui caractérise notre état de droit, mérite que l’on s’y arrête : une loi nouvelle peut-elle régir un contrat à exécution successive conclu avant son entrée en vigueur ?

Ce point délicat vient d’être abordé par la Haute juridiction en matière de baux commerciaux : les baux en cours, au jour de l’entrée en vigueur de la loi Pinel, peuvent-ils, alors qu’ils sont conclus sous l’empire de la loi ancienne, être soumis aux nouvelles dispositions, telles qu’issues de la loi n° 2014626 du 18 juin 2014 ?

C’est à cette interrogation, que la Haute Juridiction a répondu, dans une décision de la troisième Chambre Civile du 19 novembre 2020 – n° 19-20.405.

Cette décision est d’importance au vu des réformes législatives incessantes : nous sommes confrontés à des problématiques récurrentes d’application de la loi dans le temps.

Il s’agissait de savoir si l’article L. 145-15 du Code de commerce – tel que modifié par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014- était applicable à un bail conclu avant le 20 juin 2014 soit, avant l’entrée en vigueur de la loi Pinel . Cet disposition légale répute, dorénavant, non écrites et non plus nulles, les clauses du bail ne respectant pas sa durée, les règles sur la révision du loyer, la clause résolutoire et la procédure de despécialisation.

La question était alors de savoir si la clause litigieuse était nulle ou réputée non écrite.

Cette distinction permettait, en l’espèce, de considérer l’action du plaideur comme prescrite ou non.

En effet, l’action tendant à voir prononcer la nullité de la clause est enfermée dans un délai biennal en application de l’article L.145-60 du Code de commerce alors que, l’action tendant à voir cette clause réputée non écrite est imprescriptible car la clause a jamais existé – Cassation, 1ère civile, 13 mars 2019, n° 17-23.169.

Dès lors, l’application ou non des modifications de la loi nouvelle, au bail commercial en cours, n’était pas sans conséquences.

Les Juges de droit sont alors revenus aux sources c’est à dire aux principes du Code civil sur l’application de la loi dans le temps.

Le principe de l’application d’une loi nouvelle aux contrats en cours est fixé par l’article 2 du Code civil : la loi nouvelle ne peut régir un acte juridique conclu sous l’empire du droit antérieur sauf si les nouvelles dispositions sont d’ordre public ou si elles régissent les effets légaux d’un acte juridique – Cassation, 3ème Civile, 8 février 1989, n° 87-18.046.

Une loi nouvelle s’applique donc, sans difficulté, aux situations juridiques nées après son entrée en vigueur.

Mais qu’en est-il des situations juridiques constituées avant son entrée en vigueur par des contrats à exécution successive et notamment par des baux commerciaux ?

L’on assiste, en réalité, à une application distributive des lois en présence : l’acte peut être régi par la loi nouvelle et demeurer régi par la loi ancienne.

Si la survie de la loi ancienne, en matière contractuelle, est de principe, elle est limitée par les effets légaux du contrat : ils sont régis par la loi en vigueur à la date à laquelle ils se produisent.

En d’autres termes, la loi nouvelle postérieure à la conclusion du contrat régit les effets spécialement attachés par la loi à un contrat en cours, sans pour autant être rétroactive.

En vertu de ce principe, les juges de droit ont estimé que l’article L.145-15 du Code de commerce – en ce qu’il répute non écrite la clauses de révision des loyers insérée dans le bail en violation des articles L.145-37 à L.145-41 du Code de commerce – était applicable à ce bail en cours, au jour de l’entrée en vigueur de ces modifications légales.

Il ne s’agit pas ici d’appliquer la loi nouvelle à des stipulations contractuelles, fruit de la volonté des parties, mais de l’appliquer aux effets d’un acte dont l’existence et le contenu sont déterminés par la loi en vigueur au moment où ils se produisent.

Avant cette décision de la troisième Chambre civile, du 19 novembre 2020, le droit positif s’était saisi de cette question.

Certains juges du fond estimaient qu’en ” application de l’article L. 145-9 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 alors applicable le preneur pouvait donner congé par lettre recommandée avec accusé de réception” -CA Grenoble, 7 janvier 2016, n° 15/03438.

Les juges de droit de la troisième Chambre Civile indiquaient ainsi que l’article L. 145-7-1 du Code de commerce était applicable aux baux en cours, lors de son entrée en vigueur, sur les résidences de tourisme – Cassation 3ème Civile, 9 février 2017, n° 16-10.350. Une réponse ministérielle était allée dans un sens similaire – Question n° 93154 , JOANQ 31 mai 2016, p.4684.

Le droit positif autorisait donc que la loi nouvelle puisse intervenir dans les situations juridiques en cours.

A l’aune de chaque nouvelle disposition légale, cette question se révèle pour l’ensemble des actes à exécution successive et notamment pour les baux en cours et ce, peu importe leur nature – baux commerciaux, d’habitation, à long terme, emphytéotique…

La loi nouvelle n’est certes pas rétroactive, en vertu de l’article 2 du Code civil, mais elle peut-être d’application immédiate aux actes en cours.

Ainsi, l’application immédiate des dispositions nouvelles est envisageable pour les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisés.

Le praticien se doit alors d’acquérir certains réflexes : même si l’acte est antérieur à la loi nouvelle, les effets légaux de certaines de ses clauses seront régis par celle-ci.

Le bail en cours en témoigne : l’acte juridique est parfois contrasté.

Certes, il reflète la convention des parties : il est immuable et aucune loi nouvelle ne peut bouleverser ses clauses, antérieures à son entrée en vigueur, ni porter atteinte à des droits déjà acquis au jour de cette entrée en vigueur. C’est donc bien un acte de prévision.

Mai,s l’acte juridique dont l’exécution se déroule dans le temps, crée des conséquences juridiques légales dont la source n’est pas le contrat mais les dispositions légales qui lui sont applicables. Si celles-ci sont modifiées, les effets légaux de l’acte seront régis par la loi en vigueur à la date à laquelle ils se produisent.