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La Cour de cassation s’est prononcée, pour la première fois depuis sa consécration légale, sur la nature de la purge amiable.

Mais, pour échapper à la procédure de purge forcée, la pratique notariale a imaginé une purge amiable, bien avant l’entrée en vigueur de la réforme du droit des sûretés par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, ordonnance qui lui a donné son assise légale.

Sa technique est simple : elle consiste en une répartition amiable du prix de vente de l’immeuble grevé d’inscriptions entre les créanciers inscrits et ce, au plus tard le jour de la signature de l’acte de vente et donc du paiement du prix par l’acquéreur.

Cette pratique use d’une clause connue de notre profession : la clause de nantissement séquestre. Elle permet d ‘assurer en toute sécurité le paiement des créanciers inscrits. Le prix de vente de l’immeuble est remis entre les mains du notaire, en sa qualité de séquestre, mandaté par le vendeur pour désintéresser les créanciers inscrits. Il devient ainsi indisponible à concurrence des sommes restant dues aux créanciers inscrits, dans la limite des montants garantis par les inscriptions et des frais liés aux opérations de mainlevée et de radiation.

Ce montage a été parfois mis à mal par la Haute Juridiction : elle estimait que le prix de vente de l’immeuble était, de plein droit, affecté au paiement des créanciers inscrits – Civ. 2ème, 15 janvier 1992, n° 90-18.206; Civ. 3ème , 8 janvier 1980, n° 78-13.257.

Tel n’est cependant pas le cas d’une vente classique.

Les acquisitions emportant purge de plein droit sont, en revanche, énumérées par des textes spécifiques : il s’agit, entre autres, d’une acquisition suite à une ordonnance d’expropriation – articles L.222-2 et L.222-3 du code de l’expropriation- , d’une vente sur saisie -article L.322-14 du code des procédures civiles d’exécution- ou d’une adjudication judiciaire ou amiable en cas de liquidation judiciaire – article L.642-18 alinea 2 et 3 du code de commerce.

Puis, les juges de droit reconnaissent qu’en l’absence de dispositions conventionnelles, les créanciers inscrits sur l’immeuble ne bénéficient d’aucun droit de préférence sur le prix de vente de l’immeuble grevé – Civil, 3ème, 8 février 2018, n° 16-27.941.

Par conséquent, à défaut d’autorisation expresse en ce sens, le notaire ne peut se dessaisir du prix de vente au bénéfice des créanciers privilégiés et hypothécaires. Ces derniers conservent en revanche, à défaut de mainlevée de leurs inscriptions, leur droit de suite sur l’immeuble à hauteur des inscriptions nées du chef du vendeur.

La pratique notariale, par son imagination, a adopté un montage purement conventionnel permettant ainsi d’obtenir des effets similaires à la purge amiable actuelle.

Cette pratique a donc été entériné par la réforme des sûretés à l’article 2475 du Code civil : “lorsque, à l’occasion de la vente d’un immeuble hypothéqué, tous les créanciers inscrits conviennent avec le débiteur que le prix en sera affecté au paiement total ou partiel de leurs créances ou de certaines d’entre elles, ils exercent leur droit de préférence sur le prix et ils peuvent l’opposer à tout cessionnaire comme à tout créancier saisissant de la créance de prix”.

Sans passer par les voies d’exécution, le créancier peut bénéficier de la purge amiable lors de la vente de l’immeuble, si le vendeur en fait la demande et s’il donne son accord. Le créancier, aura tendance à accepter cette proposition lorsque le prix de vente permet qu’il soit désintéressé.

L’immeuble sera donc libéré de ses inscriptions par le paiement convenu aux créanciers inscrits.

Mais cette procédure conserve une nature purement conventionnelle : elle suppose au préalable un accord entre le ou les créancier (s) inscrit (s) et le débiteur.

Cet accord est le seul à permettre la mise en oeuvre d’une telle procédure.

Les parties ont intérêt à privilégier cette purge amiable : elle facilite l’exercice des droits des créanciers inscrits et permet au vendeur d’obtenir rapidement la part du prix de vente qui lui revient.

Mais faisant fi des avantages certains d’une telle procédure, les vendeurs décident – dans cette décision du 5 mars 2020 – de refuser de procéder à la purge amiable des inscriptions sur l’immeuble; alors même que le créancier a donné son accord.

Ils sont cependant condamnés en appel : les juridictions du fond estiment leur refus illégitime.

Puis, les juges de droit cassent l’arrêt d’appel et se prononcent, pour la première fois depuis la consécration légale de la purge amiable, sur son caractère facultatif.

Ainsi la procédure de purge amiable est aussi bien facultative pour le créancier que pour le vendeur. Si l’un deux la refuse, la purge sera réalisée autrement et de manière “plus brutale” : c’est la purge “forcée” de l’article 2478 du Code civil qui, à ce jour, est une procédure subsidiaire dans la pratique et dans la loi.

Il est donc dommageable tant pour le vendeur que pour le créancier que la purge amiable puisse se solder par un échec.

Mais, il est aussi de notre devoir d’inciter les parties à trouver un accord et à adopter cette procédure de purge. A défaut, il nous est impossible d’y procéder : sans l’accord du créancier et du vendeur, le notaire ne peut la mettre en oeuvre – Civ., 8 février 2018, n° 16-27.941.

La purge amiable est certes conventionnelle et donc facultative mais il nous appartient d’emporter la conviction du vendeur, pour qu’il l’adopte, dans son intérêt et, si le créancier, donne son accord.

A l’aune de la décision du Conseil d’Etat du 27 mars 2020 – n° 428234- , l’application du régime de TVA sur marge requiert deux conditions :

– une acquisition qui n’a pas ouvert droit à déduction ;

– pas de modification entre l’acquisition et la vente, des caractéristiques physiques et juridique de l’immeuble.

Pourtant, et en application de l’article 268 du Code Général des Impôts, seraient concernées par la TVA sur marge les livraisons de terrains à bâtir et, d’immeubles de plus de cinq ans, dont l’acquisition n’a pas ouvert droit à déduction.

Pour exemple, pour une livraison de terrain à bâtir – n’ayant pas ouvert le droit à déduction – la base d’imposition est constituée par la différence entre : le prix exprimé -et les charges qui s’y ajoutent- et soit, les sommes que le cédant a versées pour l’acquisition du terrain, soit la valeur nominale des actions ou parts reçues en contrepartie des apports en nature effectués.

Une seule condition est alors exigée par le législateur pour bénéficier de ce régime de TVA sur marge : l’absence de droit à déduction lors de l’acquisition initiale du bien.

Mais, l’analyse du Conseil d’Etat s’avère différente : la TVA sur marge ne concerne pas une cession de terrains à bâtir dont le bâtiment initial a fait l’objet d’une démolition de la part de l’acheteur-revendeur.

L’administration fiscale ajoute, en effet, une condition supplémentaire pour rendre cette TVA applicable : celle de l’identité de qualification entre le bien acquis et le bien vendu – BOI 3 A-9-10, n° 68, reprise au BOFIP : BOI-TVA-IMM-10-20-10, n° 20.

Cette TVA sera donc exclue lorsque les biens sont transformés, par l’assujetti, entre la date de leur acquisition et celle de la livraison. Tel est le cas de la vente d’un terrain à bâtir issu de la démolition d’un immeuble.

Une telle cession doit, selon l’administration fiscale, être soumise à la TVA sur le prix total de la vente.

Des réponses ministérielles suivent cette voie. Elles indiquent : «la mise en œuvre de ce régime dérogatoire prévu à l’article 268 du Code général des impôts suppose nécessairement que le bien revendu soit identique au bien acquis quant à ses caractéristiques physiques et sa qualification juridique» Rép. min. n° 94538 :  JOAN 20 septembre 2016, p. 8514 , Rép. min. n° 96679 :  JOAN 20 septembre 2016, p. 8522.

En conséquence, à la condition de l’identité de qualification juridique et fiscale est adjoint un autre critère, celui de l’identité physique des immeubles concernés. Cette position peut surprendre dans la mesure où de telles exigences n’apparaissent pas à la seule lecture de l’article 268 du Code Général des Impôts. Pour l’administration fiscale, cette exigence serait implicite, résultant de l’essence même du texte.

Pourtant, les juridictions du fond adoptent des positions contraires – CAA de Lyon, 20 décembre 2018 n° 17LY03359, CAA de Marseille 12 avril 2018 n° 18MA00802 , CAA de Lyon, 7 mai 2019 n° 18LY01019.

La Cour d’Appel de Lyon dont la décision fait l’objet du présent recours devant le Conseil d’Etat- décision du 25 juin 2019, n° L.Y00671- adresse un message clair et précis à l’administration : elle “ne saurait légalement fonder une imposition” et devenir source de droit, par la création de normes.

D’ailleurs, l’article 392 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 dispose : «Les Etats membres peuvent prévoir que, pour les livraisons de bâtiments et de terrains à bâtir achetés en vue de la revente par un assujetti qui n’a pas eu droit à déduction à l’occasion de l’acquisition, la base d’imposition est constituée par la différence entre le prix de vente et le prix d’achat».

Cette disposition prévoit la possibilité pour les États membres de mettre en place un régime de taxation sur la marge pour les livraisons de bâtiments et de terrains à bâtir en vue de leur revente, par un assujetti, qui n’a pas eu de droit à déduction lors de l’acquisition du bien. Aucune autre condition est requise.

L’article 268 du Code Général des Impôts est donc une parfaite transposition de cette disposition.

La TVA sur marge ne serait alors plus l’apanage des seuls marchands de biens. Elle serait applicable à toutes les livraisons de bâtiments et de terrains à bâtir achetés en vue de leur revente, par un assujetti qui n’a pas eu de droit à déduction lors de l’acquisition initiale du bien.

Mais, ajouter une condition à celle de l’article 268 du Code Général des Impôts, restreint son champ d’application

Le Conseil d’Etat n’a pas entendu les juges du fond.

Et, par cette décision, il confirme que le seul fait de na pas avoir eu droit à déduction lors de l’acquisition initiale est insuffisant pour bénéficier de l’article 268 du Code Général des Impôts : l’identité des caractéristiques physiques et juridiques de l’immeuble entre l’acquisition et la revente est une condition incontournable.

Mais, le changement de qualification juridique d’un bien ne devrait t-il pas rester étranger à l’application de la TVA sur marge conformément au principe de neutralité fiscale en la matière ? Il semblerait que non…

L’ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 portant réforme du droit de la copropriété des immeubles bâtis modifie de manière substantielle le champ d’application du statut de la copropriété posé par la loi du 10 juillet 1965.

Jusqu’au 1^er juin 2020, le régime de la copropriété s’applique aux immeubles bâtis dont la propriété se répartit par lots quel que soit l’usage de l’immeuble (art. 1^er de la loi de 1965).

Au 1^er juin 2020, le régime de la copropriété sera obligatoire pour les seuls immeubles à usage partiel ou total d’habitation.

Et, il devient facultatif pour les immeubles à usage total autre que d’habitation.

Cet apport de l’ordonnance a une portée pratique considérable.

Le champ d’application impératif de la copropriété concerne un immeuble à usage partiel ou exclusif d’habitation.

Conséquences :

Comment déterminer si l’immeuble est ou non à usage partiel ou exclusif d’habitation ?

Il est impossible de s’appuyer sur une simple déclaration des parties dans l’acte.

Il conviendra donc de réunir des éléments matériels et objectifs : il faudra définir l’usage et/ou la destination de l’immeuble. Pour cela, on pourra prendre en compte les éléments d’équipements présents dans l’immeuble, le but de la construction, reprendre, peut-être, les critères posés par la jurisprudence pour le secteur protégé.

Mais cet usage et/ou destination peut être modifié dans le temps et logiquement alors  le statut de la copropriété deviendra facultatif.

Par exemple, si un lot passe à usage de commerce et qu’il ne reste plus aucun lot à usage d’habitation dans l’immeuble, les copropriétaires auront alors la faculté de choisir une autre organisation que celle de loi du 10 juillet 1965.

Enfin, il n’est non plus défini le caractère partiel de l’usage.

Manifestement peu importe que certains lots soient majoritaires par rapport à d’autres.

Ainsi, lorsqu’un immeuble comporte par exemple uniquement 10% de lots à usage d’habitation, ces lots bien que minoritaires feront basculer de manière impérative l’immeuble vers le régime de copropriété.

L’application facultative de la copropriété aux immeubles autres que d’habitation

Auparavant, le statut de la copropriété était applicable aux immeubles bâtis à destination autre qu’habitation (article 1^er de la loi de 1965, ancienne version).

Aujourd’hui, l’ordonnance distingue deux catégories de copropriétés : les copropriétés à destination d’habitation soumises impérativement à la loi de 1965 et les autres copropriétés autre que d’habitation, possiblement hors statut.

Dès lors de deux choses l’une :

-Soit aucune organisation n’a été mise en place et ces immeubles  seront soumis de facto au statut de la copropriété

-Soit, une organisation a été mise en place par la signature d’une convention dérogeant expressément à la loi du 10 juillet 1965– article 1^er II de la loi du 10 juillet 1965 – et ces immeubles seront exclus du régime de la copropriété.

Cette convention devra :

– préciser que les parties dérogent à la loi du 10 juillet 1965. En l’absence de cette mention impérative, les tribunaux pourraient alors imposer le régime de la copropriété à l’immeuble.

– l’organisation devra se faire par le biais d’une personne morale apte à gérer l’immeuble : il nous faudra veiller à la rédaction de ses statuts. Tel est le cas, par exemple d’une association syndicale libre de propriétaires ou d’une union de syndicats.

La pratique notariale est souvent confrontée aux constructions et travaux irréguliers.

Toutefois le Code de l’urbanisme a institué une prescription décennale au-delà de laquelle ces irrégularités ne peuvent pas faire obstacle à de nouveaux travaux.

Ainsi, l’article L. 421-9 introduit dans le Code de l’urbanisme par la loi ENL du 13 juillet 2006 indique : « lorsqu’une construction est achevée depuis plus de dix ans, le refus de permis de construire ou de déclaration de travaux ne peut être fondé sur l’irrégularité de la construction initiale au regard du droit de l’urbanisme. (…) ».  Cette prescription administrative décennale est toutefois écartée : « e) lorsque la construction a été réalisée sans qu’aucun permis de construire n’ait été obtenu, alors que celui-ci était requis » ; cet alinéa étant issu, dans sa nouvelle rédaction, de l’article 80 de la loi ELAN.

Dès lors, lorsqu’une construction est achevée depuis plus de dix ans, le refus de permis de construire ou de déclaration de travaux ne peut être fondé sur l’irrégularité de la construction initiale au regard du droit de l‘urbanisme – TA Toulon, 26 févr. 2010, Mme Garcin, n^o 0801606. Et ce, à condition que les travaux  n’aient pas, à  l’époque de leur réalisation, eu besoin de permis de construire.

Sont  donc exclus du bénéfice de la prescription tous les travaux réalisés sans permis de construire, en méconnaissance des prescriptions alors applicables, peu importent qu’ils soient réalisés lors de la construction primitive ou à l’occasion des travaux  apportés à celle-ci et, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de leur importance.

Peuvent, en revanche, bénéficier de la prescription les travaux réalisés irrégulièrement depuis plus de dix ans, dès lors qu’ils relevaient du régime de la déclaration préalable. Par exemple,  une construction initialement autorisée qui aurait fait ultérieurement l’objet de travaux emportant changement de destination mais relevant du régime de la déclaration préalable (C. urb., art. R. 421-14), bénéficiera désormais de la prescription.

Il conviendra donc, en pratique, d’analyser si les travaux irréguliers étaient soumis à déclaration préalable lorsqu’ils furent réalisés.

En pratique, si une déclaration préalable devait présider à la réalisation des travaux, deux hypothèses peuvent se présenter :

Le délai de dix ans n’est pas écoulé, et une nouvelle autorisation est nécessaire au vu des travaux à venir : il sera alors prudent de régulariser, si c’est possible,  les travaux initiaux en déposant une déclaration préalable pour éviter un rejet de la nouvelle demande au motif de l’irrégularité de la construction initiale. Cette régularisation peut se faire par une autorisation globale incluant les anciens et les nouveaux travaux – CE, 13 décembre 2013, n° 349081. Mais, si l’action pénale n’est pas prescrite – soit 6 ans après l’achèvement des travaux -, ces travaux irréguliers sont susceptibles de faire l’objet de sanctions et donc d’amendes au titre de l’article L.480-4 du Code de l’urbanisme.

Si le délai de dix ans, est écoulé, la nouvelle autorisation peut être déposée et ne peut être refusée sur le fondement de l’irrégularité de la construction initiale. Les travaux resteront irréguliers mais ne pourront servir de fondement au rejet d’une nouvelle autorisation pour d’autres travaux. Cette irrégularité pourrait seulement entrainer l’absence de reconstruction à l’identique en cas de sinistre : seuls les travaux ou constructions légaux et donc réguliers bénéficieront de la reconstruction à l’identique.

A l’inverse, les travaux ou constructions réalisés sans permis de construire ou alors qu’il était nécessaire ne bénéficieront pas de l’article L.421-9 du Code de l’urbanisme.

C’est donc le cas lorsqu’ils sont réalisés en méconnaissance des prescriptions légales alors applicables qui imposaient un permis.

Si la construction était au jour de sa réalisation soumise à permis, toute nouvelle autorisation sur cette construction pourrait donc être refusée car la construction initiale est illégale. Seul,  un permis, s’il est obtenu, viendra a posteriori, donner à cette construction initiale une régularité certaine

Mais, si à l’époque de son édification, aucune autorisation n’était requise, la construction, certes sans permis, bénéficie de la prescription. C’est ainsi que le Conseil d’Etat – CE,3 février 2017, n° 373898– a jugé qu’un bâtiment édifié au XIX^e siècle, avant que les lois et règlements ne soumettent les constructions à un régime d’autorisation d’urbanisme, ne pouvait être regardé comme ayant été réalisé sans permis de construire au sens de l’article L. 421-9.

Saisis de ces différentes problématiques, notre analyse est avant tout une analyse du risque.

Ce risque est d’autant plus important si les actions civiles et pénales courent encore. Il s’atténue lorsque les actions sont prescrites et que la construction ou les travaux bénéficient de l’article L.421-9 du Code de l’urbanisme.

Il nous faut alors remonter dans le temps… au temps de la réalisation des travaux ou des constructions pour déterminer avec précision et certitude la nature de l’autorisation requise et en déduire si, achevés depuis plus de dix ans, les constructions ou les travaux profiteront de la prescription décennale.

La Haute juridiction, dans sa décision du 4 mars dernier vient, à nouveau, de souligner l’importance de l’immeuble en tant que critère de rattachement, en droit international privé.

Le créancier d’une indivision avait usé, devant un tribunal Français, de son droit de provoquer le partage – article 815-17 du Code civil- pour être payé de sa dette en assignant, en France, des époux résidents en Algérie. Le bien indivis était un immeuble situé en France. Ce partage judiciaire d’un bien indivis soulevait la question du tribunal compétent en l’absence de toute convention internationale entre la France et l’Algérie.

Deux choix s’offraient aux magistrats.

L’action du créancier est recevable en France et le tribunal saisi compétent en raison de la situation de l’immeuble en France. Ce fut la solution adoptée par la Cour de cassation.

L’action du créancier doit se dérouler devant les tribunaux algériens par extension à l’ordre international de la règle de compétence interne. Celle-ci est l’article 1070 du Code de procédure civile et suppose la compétence du juge des affaires familiales du lieu de résidence de la famille. Ce lieu était situé, en l’espèce, en Algérie et ce fut le choix malheureux opéré par les juges du fond.

En effet, dans l’ordre international, en l’absence de règlement européen ou de convention internationale applicable, trancher un tel litige devient bysantin. Le seul principe applicable, est celui, de l’extension à l’ordre international des règles de compétence de droit interne, “sous réserves des adaptations justifiées par les nécessités particulières des relations internationales” – principes posés par l’arrêt Scheffel le 30 octobre 1962 et nuancés par la Première Chambre civile le 3 décembre 1985 – décision n° 84-11.209.

Il appartient donc aux magistrats de peser les enjeux en cause et de ne pas se limiter uniquement à l’extension à l’ordre international des règles de compétence interne. Cette question est d’importance : en droit international privé, c’est le tribunal compétent qui va se prononcer en fonction de sa règle de conflit pour trancher un litige – sauf clause d’élection de droit lorsque les parties en ont la possibilité.

La détermination de cette compétence est donc, dans l’ordre international, un gage de sécurité juridique pour les plaideurs.

La clé de voute du litige était l’immeuble, patrimoine indivis des époux qui, au terme du partage, donnerait au créancier la possibilité d’être payé sur l’actif partagé. Le créancier était Allemand, l’immeuble situé en France et les époux résidaient en Algérie. Réfutant la compétence du tribunal français, les juges du fond voient leur décision cassée par la Haute Juridiction. Cette dernière estime, que le litige devait se dérouler en France, pays du lieu de situation de l’actif allant servir à désintéresser le créancier poursuivant.

La finalité poursuivie par la Cour de cassation était d’assurer au créancier l’efficacité de son action.

C’est en France que la décision aura force exécutoire et c’est aussi en France que les voies d’exécution éventuelles seront utilisées. Tout autre raisonnement, aurait conduit le créancier à de sérieuses difficultés d’exécution : un fois le jugement algérien rendu, il aurait fallu obtenir l’exequatur de celui-ci pour lui donner force exécutoire en France avant d’entamer la moindre procédure sur l’actif immobilier.

C’est donc bien l’efficacité de l’action du créancier sur l’immeuble qui est au coeur de cette décision. On ne peut d’ailleurs que la saluer. Le pouvoir d’attraction de l’immeuble, centre de gravité de l’opération, a eu raison de l’article 1070 du code de procédure civile dont l’application aurait conduit à éloigner le litige de son “juge naturel”.

Cette décision du 4 mars 2020 est la première décision qui statue sur la question du partage d’un bien indivis en droit international privé en dehors de tout règlement ou convention internationale applicable.

Certes, une décision précédente – Cass. 1ère civ., 20 avril 2017, n° 16-16.983- s’était penchée sur cette question mais, en application de l’article 22, 1° du Règlement (CE) du Conseil n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commercial. Cette disposition, instaure parmi ses compétences exclusives, celle du tribunal du lieu de l’immeuble en “matière de droits réels immobiliers et de baux d’immeubles“. C’est ainsi que la Première Chambre Civile avait demandé au juge français de relever d’office son incompétence en faveur du juge espagnol, seul compétent dans un litige entre des résidents français, relatif à la propriété et au partage, d’un immeuble en indivision, situé en Espagne.

Cette décision du 4 mars 2020 le démontre à nouveau : retenir comme élément de rattachement, l’immeuble lorsque le litige porte sur des droits réels immobiliers est, en droit international privé, un gage d’efficacité et de prévisibilité. Si le juge compétent est celui du lieu de situation de l’immeuble, l’on peut penser que la lex rei sitae a encore de beaux jours devant elle.

L’article L. 145-46-1 du code de commerce, création de la loi “Pinel” n° 2014-626, instaure le 18 juin 2014 un droit de préférence légal au profit du preneur d’un local à usage commercial.

Il a immédiatement été source de difficultés nombreuses pour les praticiens dont, celle de son application dans le temps et celle de sa nature : cette disposition est -elle d’ordre public ou supplétive de volonté ?

Considéré, par certains, comme supplétif et non applicable aux baux en cours, l’idée était née d’appliquer cette disposition uniquement aux baux signés après l’entrée en vigueur de la loi “Pinel” soit, après le 18 décembre 2014 et d’insérer des clauses de renonciation à ce droit et donc de l’exclure, dès la conclusion du bail; alors même, que la cession de l’immeuble n’était pas d’actualité au jour de la signature de celui-ci.

Les juges du fond et de droit sont venus mettre de l’ordre entre ces différents points de vue

Dans une décision du 28 juin 2018 – n° 17-14.605.-, la Haute Juridiction affirme, avec conviction, la nature d’ordre public du droit de préférence du preneur d’un local à usage commercial, institué par l’article L.145-46-1 du Code de commerce. Depuis, cet arrêt, le débat sur ce point précis, semble clos : les juges de droit comblent les lacunes de la loi et qualifient un texte d’ordre public alors qu’il n’est pas érigé comme tel, par le législateur.

Néanmoins, avant même cette décision, les rédacteurs d’actes ne se risquaient pas à passer une vente d’un local à usage commercial loué sans, en amont, avoir notifié au preneur à bail une offre de vente tel que l’indique l’article L.145-46- 1 du Code de commerce ; et donc purger son droit de préférence légal.

La prudence était donc de mise.

En effet, la pratique considérait logique de comprendre, dans le silence de la loi, que si le législateur s’était pris la peine d’insérer un droit de préférence légal, c’était, comme pour les autres droits de préemption, pour qu’il soit d’ordre public.

Mais de quel ordre public parle t-on, de l’ordre public de direction ou celui de protection? La question est de prime abord d’importance : dans le premier cas , il est impossible d’y renoncer, dans le second, une fois le droit acquis par le titulaire, il est envisageable qu’il y renonce.

En toute logique, il s’agirait ici d’un ordre public de protection. Ce droit protège un intérêt particulier : il est institué pour pérenniser l’activité du preneur en lui donnant un droit de priorité sur l’acquisition d’un local, dans lequel il exerce souvent son activité, depuis un certain temps.

Ainsi, si ce droit revêt une telle nature, il sera nécessaire d’attendre la décision de vendre du bailleur pour éventuellement proposer au preneur, une fois son droit de préférence né, d’y renoncer.

A l’analyse, il est permis de douter de l’intérêt pratique de cette démarche qui permettrait, à tout le moins, de raccourcir le délai de réponse du preneur à l’offre de vente.

Qu’on se le tienne donc pour dit : aucune renonciation conventionnelle au droit de préférence légal ne peut faire l’objet d’une clause insérée dans un bail au jour de sa conclusion, même si il est précisé que le preneur a parfaitement conscience des effets de cette renonciation. La seule renonciation possible serait celle effectuée au moment où propriétaire envisage de vendre son local.

La renonciation à un droit d’ordre public de protection est impossible tant que ce droit n’est pas acquis et donc ici tant que le processus contractuel de vendre n’est pas entamé.

La Cour d’appel d’Aix en Provence, dans une décision du 3 mars 2020, vient de réaffirmer ce caractère d’ordre public de l’article L.145-46-1 du Code de commerce, mettant ainsi ses pas dans ceux de la Cour de cassation.

Allant au delà de la seule question de la nature d’ordre public de ce droit, elle en déduit les conséquences, lorsque le preneur, ayant émis -suite à la purge de son droit – la volonté d’acquérir, est défaillant et ne réalise pas l’acquisition envisagée dans les délai légaux.

Appliquant l’alinéa 2 de l’article L.145-46-1 du Code qui donne au preneur un délai de deux mois pour la réalisation de la vente – délai porté à quatre mois s’il a recours à un prêt- et, constatant la défaillance des preneurs dans le délai imparti, les juges du fond déclarent la vente parfaite au profit du tiers bénéficiaire.

Ainsi, si la vente, du fait du preneur, ne se réalise pas dans les délais légaux, les juges dénient alors tout effet à ce droit de “priorité”.

En pratique, à défaut de réalisation de la vente par acte authentique dans un des deux délais précités, le bénéficiaire de l’article L.146-45- 1 du Code de commerce perd son droit de préférence légal, de son fait, et, l’acquéreur initial peut, le cas échéant, réaliser la vente à son profit.

Toutefois, même si ce droit de préférence légal est d’ordre public, rien n’empêche les praticiens, de prévoir, lors de la rédaction du bail, un pacte de préférence conventionnel tel qu’institué par l’article 1123 du Code civil et ce, au profit d’un bénéficiaire autre que le locataire.

Primera, bien entendu, le droit de préférence légal du locataire sur le pacte de préférence conventionnel. Mais en cas de refus d’acquérir de celui-ci, le bénéficiaire du pacte sera alors libre de l’acquérir. Et à défaut, l’acquéreur initial, bénéficiaire d’aucun droit ou pacte de préférence pourrait à son tour l’emporter….

Notre plume de rédacteur reste donc libre d’utiliser les règles du Code civil lorsque celles-ci peuvent vivre en harmonie avec des dispositions spéciales d’ordre public.

L’appel est là encore lancé à notre imagination et à notre faculté d’adaptation…

La Haute juridiction vient de nous délivrer un message : un immeuble, frappé d’une clause d’inaliénabilité peut faire l’objet d’une promesse de vente ; laquelle se réalisera une fois l’inaliénabilité du bien levé. Qu’on se le tienne pour dit : le promettant peut donc disposer de son bien sous réserve de son aliénabilité future.

En d’autres termes, un avant-contrat demeure valable et la vente qui s’ensuit réalisable, à partir du moment où l’interdiction de disposer qui frappait l’acte au départ, disparait.

Dans cette décision de la Troisième Chambre Civile du 30 janvier 2020, une vente ne pouvait se réaliser, en raison d’une donation consentie rendant le bien, objet de l’avant-contrat, indisponible. Mais c’est alors, qu’au cours de la promesse, cet empêchement et levé. Les juges du fond estiment alors la vente régularisable. Les juges de droit confirment cette position : le transfert de propriété aura bien lieu.

Il est aujourd’hui envisageable de disposer d’un bien inaliénable sous réserve de son aliénabilité future

L’acte en cause ne contenait aucune clause ni condition suspensive relative à la disparition de cette inaliénabilité.

Pour autant, les juges du fond et les juges de droit s’entendent : si l’obstacle juridique empêchant la réitération de la vente est levé, la volonté des parties prime et le processus contractuel doit aboutir. La promesse de vente a donc force obligatoire.

Point n’est besoin de suspendre conventionnellement la promesse a cet événement : de facto la Cour de cassation considère que les parties ont nécessairement entendu reporter l’exigibilité de l’obligation à la levée de l’inaliénabilité. Il s’agit d’un terme suspensif entré tacitement dans le champ contractuel : la régularisation de l’acte y est implicitement subordonné.

La rédaction d’une promesse de vente sur un bien indisponible entre dans le champ des possibles

Il est donc clairement concevable de rédiger des promesses de vente sous condition de la disponibilité future d’un bien.

La sécurité et la prévisibilité juridique commandent, cependant, d’aménager, dans nos actes, des clauses précises en ce sens. Et ce, même si la Cour de cassation a, en l’espèce, considéré que les parties avaient tacitement reporté la vente à la disparition de l’inaliénabilité. L’accomplissement de la promesse de vente devrait donc clairement être suspendue à la réalisation d’un terme constitué par la levée de l’indisponibilité du bien.

Le Conseil d’Etat a d’ailleurs ouvert une brèche sur ce sujet : rien ne fait obstacle à ce que un bien du domaine public fasse l’objet d’une promesse de vente sous condition suspensive de son déclassement – décision du CE du 15 novembre 2017, n° 409728. La Cour de cassation lui emboite le pas, par cette décision.

Le message est entendu.

Le relais est pris : il nous est permis de régulariser un acte de vente sur un bien indisponible, au jour de la signature de la promesse, et depuis, devenu aliénable. La date de la signature de l’acte de vente sera alors différée au jour de la levée de cet obstacle juridique.

Une voie est ainsi clairement ouverte : il ne reste plus qu’à l’emprunter avec quelques points d’ancrage…

Une question pratique mérite d’être posée : pourrions nous proposer à l’acquéreur au stade de l’avant-contrat ou, le cas échéant, au stade de la vente, de bénéficier d’un des délais prévus par l’article L.271-1 du Code de la Construction et de l’Habitation ? En effet, cette disposition légale, protectrice du consentement de l’acquéreur prévoit soit un délai de rétractation de 10 jours dès la signature d’une promesse de vente ou un délai de réflexion d’une durée identique si, l’acte de vente, n’est pas précédé d’un avant-contrat. Ce délai, exclusivement prévu par le texte, en faveur de l’acquéreur immobilier non professionnel et en présence d’un immeuble à usage d’habitation, s’applique d’ors et déjà, par des dispositions spéciales, à la vente d’un terrain à bâtir soumis à permis d’aménager ainsi que nous l’indique l’article L.442-8 du Code de l’urbanisme.

Si l’acte juridique est bien oeuvre de clauses et de conventions, les parties pourraient volontairement utiliser l’article L.271-1 du Code de la Construction et de l’Habitation, en tant que de besoin, dans des hypothèses autres que celles qui exigent un acquéreur non professionnel et un immeuble à usage d’habitation.

La Cour de cassation l’a d’ailleurs récemment indiqué dans une décision du 5 décembre 2019 : les juges de droit relèvent que l’acte juridique fait expressément référence à l’article L.271-1 du Code de Construction et de l’Habitation et, qu’en conséquence l’acquéreur professionnel de l’immobilier, bénéficiait légitimement du délai de rétractation. Les vendeurs, eux, ne l’entendaient pas ainsi : analysant ce renvoi à l’article L.271-1 du Code de construction et de l’habitation comme une simple clause de style, ils en refusaient le bénéfice à l’acquéreur.

La haute juridiction ouvra alors le champ des possibles : le pourvoi des vendeurs est rejeté et il est donné effet à la clause de rétractation au bénéfice d’un acquéreur professionnel.

L’argumentation est la suivante : les vendeurs avaient accepté cette clause par la signature de l’acte et en avaient parfaitement connaissance puisque ils avaient donné mandat exprès au notaire de notifier ce droit de rétractation à l’acquéreur professionnel. Un tel mandat était bien le signe de l’existence d’une clause négociée et comprise. Ainsi, à aucun moment, il était permis de penser à une simple clause de style : peu importe la référence dans la clause à un « acquéreur non-professionnel » tel que visé dans l’article L.271-1 du Code de Construction et de l’Habitation. Au cas présent, le fait pour la clause de se référer à la qualité de « non-professionnel » consiste à considérer l’acquéreur comme tel pour les besoins de l’acte, alors que sa véritable qualité de professionnel était connue des vendeurs.

Plus aucune hésitation est permise : l’article L.271-1 du Code de Construction et de l’Habitation s’utilise hors de son champ d’application et en faveur d’acquéreurs professionnels et/ou d’immeubles à usage autre que d’habitation – comme par exemple les contrats de vente en l’état futur d’achèvement en secteur libre. En ces temps troublés par une crise sanitaire, un tel délai pourrait s’avérer protecteur et utile.

Et, la Cour de cassation en profite pour nous livrer un message claire et précis: qu’on se le tienne pour dit, les clauses de nos actes font la loi des parties.

La technique contractuelle reflétée dans nos actes s’adapte donc aux besoins précis de nos clients dans les limites légales fixées par le législateur.

Le Code de l’urbanisme prévoit les différents cas où le silence de l’administration à la fin du délai d’instruction vaut décision implicite de rejet.

Ainsi, l’article R. 424-2 du Code de l”urbanisme indique les cas de rejet tacite de l’autorisation : les travaux sont soumis à l’autorisation du ministre de la défense ou à une autorisation au titre des sites classés ou en instance de classement ou des réserves naturelles ; le projet fait l’objet d’une évocation par le ministre chargé des sites ou par le ministre chargé de la protection des réserves naturelles ; le projet porte sur un immeuble inscrit au titre des monuments historiques ; le projet est soumis à enquête publique en application du code de l’environnement ; il y a lieu de consulter l’Assemblée de Corse ;  le projet est situé dans un espace ayant vocation à être classé dans un futur parc national dont la création a été prise en considération par les communes pour avis ou dans un parc national existant ; le projet est soumis à une autorisation cinématographique ou commerciale et la demande a fait l’objet soit d’un refus de la commission départementale ou nationale compétente soit d’un avis défavorable  ; la délivrance du permis est subordonnée, à l’obtention d’une dérogation pour l’isolement acoustique prévue par l’article L.111-4-1du code de la construction et de l’habitation et que cette dérogation a été refusée.

Dans une décision du 12 février 2020 Le Conseil d’État (N° 411949) en déduit que « le défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction vaut décision implicite de rejet lorsque la demande de permis de construire porte sur une démolition soumise à permis en site inscrit, y compris lorsque cette demande porte également sur une construction ».

Cette décision est logique et découle d’une application stricte de l’article L.424-2 du Code de l’urbanisme puisque le silence de l’administration vaut décision implicite de rejet lorsque le projet porte sur une démolition soumise à permis en site inscrit.

Dans cette affaire, le pétitionnaire construisait de nouveaux bâtiments et en détruisait d’autres. Il aurait du, en réalité, demander un permis de construire et un permis de démolir ; ce dernier étant obligatoire en site inscrit où se situait la démolition. Il n’a demandé qu’un permis de construire pour le tout et son autorisation est rejetée du seul fait du silence gardé par l’administration.

Certaines questions pratiques sont parfois déroutantes et viennent heurter nos convictions.

Tel est le cas du bail commercial sur un terrain nu, autorisé par l’article L.145-1 alinea1er , 2° du Code de commerce.

Un tel bail confère donc la possibilité au preneur d’édifier des constructions.

Là, est parfois l’étonnement.

L’édification des constructions par le preneur ne serait pas le seul apanage du bail à construction ou emphytéotique et pourrait apparaitre, au détour d’un dossier, dans d’autres baux parfois enregistrés et rarement publiés.

L’esprit s’étonne alors.

Ce bail n’est certes pas créateur de droit réel et pourtant… l’immeuble construit appartient au preneur en cours de bail et le terrain, au bailleur

Celui-ci impose souvent une destination précise et limite la cession du bail à un cédé ayant une activité similaire, avec son agrément, ou du moins, son intervention à l’acte. Et pourtant, le preneur est en cours de bail, propriétaire des constructions – Civile, 3ème 22 mars 2018, n° 17-15830 .

D’ailleurs, ce bail n’est pas en tant que tel créateur d’un droit réel reconnu par les textes et opposable aux tiers par sa publicité.

En revanche, il fait bien souvent référence au articles L.145-1 du Code de commerce; le cas échéant porte sur une activité industrielle et commerciale, a une durée de neuf ans, est résiliable par le preneur, par période triennale et, son processus de renouvellement,calqué sur celui des baux commerciaux.

Mais alors, rencontrant un tel bail, le notaire se doit de résoudre une question cruciale : à qui appartiennent les constructions ? Au bailleur ou au preneur? Et, si le bailleur entend vendre sa propriété, cette vente porte t’elle sur un terrain nu ou sur un terrain bâti?

Le dilemme n’est pas sans conséquences.

C’est le droit commun de l’accession ou le cas échéant, une clause dans le bail qui règlera le sort des constructions.

Dans le silence du bail, le droit des biens nous vient en aide.

L ‘article 555 du code civil règle le sort des constructions et ouvrages faits par un tiers sur le terrain d’autrui. Cette disposition est, bien entendu, applicable aux rapports entre propriétaires et locataires – Civile 3^e, 10 nov. 1999, n^o 97-21.942.

Ainsi, « lorsque les plantations, constructions et ouvrages ont été faits par un tiers et avec des matériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire du fonds a le droit, sous réserve des dispositions de l’alinéa 4, soit d’en conserver la propriété, soit d’obliger le tiers à les enlever.

A la fin du bail le jeu de l’accession permet alors au bailleur d’être propriétaire des constructions à condition -suivant les termes de l’article 555 du Code civil alinea 3 – de les racheter. C’est là une différence essentielle avec les principes légaux qui régissent bail à construction et emphytéotique : le bailleur, sauf clause contraire, profite des constructions et des améliorations et ce, sans indemnité.

Cette même disposition offre la faculté au bailleur d’imposer au preneur de les détruire, à sa charge.

Mais l’article 555 du Code civil est supplétif de volonté et les parties ont pu conventionnellement régler autrement le sort des constructions.

Elles peuvent prévoir un remise des constructions au bailleur avec ou sans indemnité ou un démantèlement, à la charge du preneur et donc, une remise en l’état du terrain. L’on pense irrémédiablement aux parcs éoliens dont les baux créateurs de droits réels adoptent souvent cette dernière alternative.

Néanmoins, le plus souvent, en matière de bail commercial, le bailleur choisira de conserver, sauf cas particuliers, les constructions édifiées par le preneur sur son terrain.

Mais, alors une autre question surgit :

celle de savoir, dans le silence du bail, à quel moment, le bailleur est propriétaire des constructions.

Est-ce au moment du renouvellement du bail ou au terme de la libération des lieux ?

En effet, il est une certitude : le bail renouvelé est un nouveau bail en matière commercial car le bail précédent a cessé par l’effet du congé – article L.145-12 du Code de commerce et Assemblée Plénière du 7 mai 2004, Bull civil, n° 9.

L’enjeu pratique est important : si le preneur reste provisoirement propriétaire des constructions jusqu’à la fin de la jouissance, il ne risque pas une augmentation de loyer lors du renouvellement du contrat et, au fur et à mesure des renouvellements les preneurs successifs deviennent à leur tour propriétaires des constructions.

Ou, à l’inverse, si le bailleur devient propriétaire des ouvrages à l’expiration du bail, il peut, au moment du renouvellement, loué un terrain bâti et non plus un terrain nu et en augmenter le loyer .

La Cour de cassation a tranché cette question.

Elle estime que le bail commercial renouvelé constitue un nouveau bail :  les constructions reviennent donc au bailleur par le jeu de l’accession dès le renouvellement du bail – Civile, 3ème, 27 septembre 2006 ; n° 05-13.981 Civile 3ème, 21 mai 2014, n° 13-10.257.

Mais, à condition que le bail ne vienne pas conventionnellement décider que le jeu de l’accession sera reporté à la libération des lieux par le preneur; l’immeuble devenant libre de toute occupation. .

Dans cette dernière hypothèse, il est essentiel d’analyser ,si elles existent, la ou les cession (s) successive (s) de droit au bail : elles porteront sur le bail, souvent sur le fonds de commerce mais aussi sur les constructions.

Dans ce cas, une fois les lieux libérés, le bailleur retrouvera la propriété des constructions, par le jeu de l’accession, à charge de les racheter au preneur et à charge pour le dernier preneur en place de les avoir achetées au cédant.

Dès lors de deux choses l’une :

– soit les constructions sont revenues au bailleur dès le premier congé avec offre de renouvellement ;

-soit les constructions appartiennent toujours au preneur par le biais du bail, des cessions et renouvellement successifs et ne seront la propriété du bailleur qu’une fois l’immeuble libre de toute occupation.