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La nullité d’une promesse de vente de plus de 18 mois est relative : un second souffle pour le promettant désireux de signer l’acte réitératif d’une telle promesse ?

Le principe est connu de tous : les promesses de vente de biens immobiliers ou de droits réels, promesses de bail à construction ou emphytéotique, authentiques ou unilatérales, portant sur des immeubles ou sur des droits à vocation industriels ou commerciaux, liées ou non à la création d’habitations individuelles ou d’immeubles collectifs, font, obligatoirement, l’objet d’un acte authentique et ce, dès lors qu’elles sont consenties par une personne physique et, que leur durée initiale excède dix-huit mois ou, que leur prorogation, porte leur durée totale de l’acte à plus de dix-huit mois.

Cette norme, issue de l’article L.290-1 du Code de la Construction et de l’Habitation est complétée par l’article L.290-2 du même code. Ce dernier concerne les promesse unilatérales de vente et, fixe, pour l’indemnité d’immobilisation, un montant minimal à verser, à savoir 5% du prix de vente.

Cette indemnité d’immobilisation est le prix de l’option. Le vendeur consent au bénéficiaire l’exclusivité du droit réel ou du bien immobilier qu’il détient.

Ainsi, pendant 18 mois minimum, le vendeur ne peut, en principe, céder son bien à un tiers et le bénéficiaire de l’option conserve la liberté de ne pas opter et donc, de ne pas acheter. L’indemnité sera d’ailleurs due, uniquement, si l’option n’est pas levée par le futur acquéreur et ce, nonobstant l’accomplissement des conditions suspensives prévues au sein de l’acte.

L’irrespect du formalisme de l’article L.290-1 du Code de Construction et de l’Habitation est sanctionnée par la nullité de la promesse qu’elle soit unilatérale ou synallagmatique.

Un acte authentique est donc requis pour la formation de ces promesses de vente de longue durée.

Cette exigence est née, au départ, de l’idée de protéger le promettant, personne physique, face à un professionnel de l’immobilier disposant d’une longue durée pour réitérer, ou non, l’acte authentique ou décider de lever, ou non, l’option.

Le notaire est apparu la personne idoine pour informer le vendeur des conséquences de la paralysie de son bien ou droit immobilier pendant plus de 18 mois et, pour le conseiller au mieux.

L’article L.290-1 du Code de la Construction et de l’Habitation détermine, ainsi, le seul mode admissible d’expression de la volonté des parties, désireuses de signer une promesse de longue durée.

Sans acte authentique, l’accord de volonté n’existe pas et il est donc nul. Cette affirmation sans nuance peut être, néanmoins, éprouvée par la nature de la nullité encourue.

Celle-ci n’est pas précisée par le Code de la Construction et de l’Habitation. Il convient donc, dans le silence du droit spécial, de revenir aux dispositions du Code civil pour connaitre l’essence de cette nullité.

En droit, la nullité absolue est la sanction de la violation d’une règle d’intérêt général -article 1179 du Code civil. Elle est ouverte à tout ceux, pourvus d’un intérêt à agir, voulant contester l’acte. Elle est non susceptible de confirmation.

A l’inverse, la nullité relative protège un intérêt particulier : elle peut être confirmée et, doit être invoquée uniquement par la partie que la loi entend protéger – article 1181 du Code civil.

La question est donc de savoir si l’article L.290-1 du Code de la Construction et de l’Habitation institue un ordre public de protection ou de direction.

Sans doute possible, cette disposition entend garantir au vendeur promettant – particulier profane ou averti ou professionnel agissant en son nom – qu’il a bien conscience de la portée de son acte, engendrant l’immobilisation de son bien ou de son droit immobilier pendant de longs mois, voire quelques années.

C’est donc, en toute vraisemblance, une règle d’ordre public de protection relevant du régime des nullités relatives, institué par l’article 1181 du Code civil.

Et, c’est alors, en toute logique que la Cour de cassation l’a entérinée dans une décision du 26 novembre 2020 – n° 19-14.601- venant, ainsi, confirmer la solution des juges du fond – CA Nimes, 22 octobre 2020, n° 18/03080.

Cette décision statue sur la validité d’un protocole sous seing privé, annexé à un contrat de bail. Aux termes du protocole, les parties s’accordaient sur la vente de l’appartement loué, dans un délai de vingt-quatre mois, prorogable ensuite de douze mois. Les locataires, bénéficiaires de ce protocole, entendaient l’annuler pour non respect du formalisme de l’article L.290-1 du Code de la Construction et de l’Habitation.

La Haute Juridiction adopte la position de la Cour d’Appel : elle rappelle que cette disposition légale protège le seul vendeur. Il est alors aussi le seul à pouvoir agir en nullité, celle-ci étant donc relative.

Cette précision apportée par la Cour de cassation, le 26 novembre dernier, pourrait avoir une portée pratique considérable.

Ainsi, seul le vendeur peut invoquer la nullité d’une promesse sous seing privé de plus de 18 mois.

S’il ne l’invoque pas, l’acte perdure. Il sera donc suivi de la réitération de la promesse par acte authentique.

Cette réitération vaut-elle confirmation de la promesse affectée par la nullité relative?

Pour y répondre, il convient d’analyser les conditions de la confirmation posées par le Code Civil.

La confirmation telle qu’instaurée par l’article 1182 du Code civil suppose que son auteur renonce expressément à se prévaloir de la nullité. Elle ne peut intervenir qu’après la conclusion de l’acte affecté par la cause de nullité. Et, elle est soumise à aucune modalité et, peut être tacite, c’est à dire résulter de l’exécution volontaire de l’acte prétendument nul – article 1182 al.3 du Code civil.

Dès lors, l’acte réitératif pourrait valoir confirmation tacite.

Toutefois, il est prudent et même recommandé de prévoir une clause dans l’acte de vente, actant de la confirmation.

Celle-ci reflètera la connaissance par le vendeur de la nullité de la promesse et sa volonté de renoncer à cette nullité par la réitération de l’acte. La vente sera signée et la nullité de la promesse confirmée.

Le processus contractuel ira alors à son terme.

Et, une nouvelle fois, notre plume se calquera sur le droit positif pour rédiger des clauses et des actes, véritables miroirs de la volonté des parties.